最高法院刑事-TPSM,110,台上,507,20211117,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第507號
上 訴 人 賴鈺旻
選任辯護人 張雯峰律師
奚淑芳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年3月31日第二審判決（109年度上訴字第107號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第6251、6252、6296、6464號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表二所示轉讓偽藥部分均撤銷。

賴鈺旻犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷改判（即原判決關於其附表〈下稱原附表〉二編號1 至3 所示之轉讓偽藥）部分：

一、本件原判決事實欄（下稱事實欄）二、㈠至㈢認定：上訴人賴鈺旻明知硝甲西泮（Nimetazepam ）係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）列管之第三級毒品，亦屬藥事法所規範之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，分別於原附表二編號1至3所示之時間、地點，無償轉讓偽藥硝甲西泮予少年郭○誠（真實姓名年籍資料詳卷）共3 次等情。

係以上開犯罪事實，業經上訴人於偵審中坦承不諱，並據證人郭○誠供證屬實，互核一致，且有卷附法務部法醫研究所毒物化學鑑定書可佐，足認上訴人之自白與事實相符，堪予採信，為其所憑證據及認定之理由。

而以上訴人行為時尚非成年人，此部分之行為事證明確，依法規競合重法優於輕法原則，核各係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯如原附表二編號1 至3所示轉讓偽藥3罪刑。

並說明：㈠、上訴人前因毀棄損壞案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，於106年12月5日執行完畢，有前案紀錄表可稽，5年內故意再犯上開3罪，均為累犯，衡酌司法院釋字第775 號解釋意旨及其犯罪情狀、卷存前案紀錄，顯對刑罰反應力薄弱，認依累犯規定加重其刑，並無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情事，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑；

㈡、上訴人所為3 次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰；

㈢、上訴人雖於偵查及歷次審判均自白犯行，惟基於法律整體適用不得割裂原則，而無毒品條例第17條第2項（下稱系爭規定）減輕其刑之適用。

又該罪法定最輕本刑僅有期徒刑2 月，無過重疑慮，亦無刑法第59條酌減其刑規定之適用；

㈣、爰以上訴人之責任為基礎，審酌所為戕害國民身心健康及危害社會治安，犯後坦承犯行，兼衡其品行、犯罪動機、目的、家庭生活經濟狀況、智識程度、轉讓之次數、數量及對象等一切情狀，依累犯規定加重其刑，均各量處有期徒刑3 月等旨。

經核原判決關於上開之事實認定、採證認事及法律適用，除後述關於是否有系爭規定之適用及量刑外，尚無違誤。

二、鑑於系爭規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於行為人於偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立的關聯性已遠，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。

再佐以藥事法並無與系爭規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應依系爭規定給予減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾。

從而，行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品硝甲西泮，依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，仍應適用該規定減輕其刑，此為本院最近一致之見解。

依原判決確認之事實，上訴人於本案轉讓偽藥時為19歲，尚未成年，於偵查及歷次審判中均供承不諱，不論依修正前或修正後系爭規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法。

乃原判決以基於法律整體適用不得割裂，認無上開減刑規定之適用，依上開說明，即有不適用法則之違背法令。

上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由。

而上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。

爰將原附表二編號1至3所示之轉讓偽藥部分均撤銷，自為判決，並依系爭規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，參諸原判決所審酌之情狀，量處如主文第2項（附表）所示之刑，期臻適法。

貳、上訴駁回（即原附表一編號1 至8 所示之販賣第三級毒品）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人基於營利意圖，有事實欄一、㈠至㈧所載販賣第三級毒品愷他命、含第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）之各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯原附表一編號1 至8所示販賣第三級毒品（均累犯）8罪刑；

另維持第一審關於此部分沒收、追徵之宣告，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。

故被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係及必要之關聯性，始足當之。

原判決依憑卷附嘉義市政府警察局、臺灣嘉義地方檢察署相關函文、移送書、調查筆錄及起訴書，已記明勾稽方宏輔被訴之事實，其販賣與上訴人毒品之時間分別為「民國108年4月6日、同年5月1日、同年5月2日、同年5月3日（原判決誤載為4日應予更正）、同年5月7日、同年4月6日至5月1日間某時」，據以說明上訴人所犯上揭販賣毒品各罪之時間，均較早於方宏輔涉嫌販賣毒品愷他命與上訴人之時間，且方宏輔並未經檢察官起訴販賣毒品咖啡包與上訴人，是方宏輔經查獲之案情與本件上訴人犯行無時序上之先後關係及關聯性，無從憑認方宏輔即為上訴人此部分犯罪之毒品來源，與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔等情之理由甚詳，所為論列說明，與卷內資料委無不合（見原審卷第133至135頁），未依上揭規定減輕或免除其刑，於法並無不合。

上訴意旨徒憑己見，猶執此指摘原判決未予減輕其刑為不當等語，並非第三審上訴之適法理由。

又原判決就上訴人所犯原附表一編號1至8各罪，已敘明符合刑法第47條第1項累犯之規定，衡酌其犯罪情狀、卷存前案紀錄，顯對刑罰反應力薄弱，如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當或刑度裁量過苛之情形存在。

上訴意旨仍謂原判決依累犯規定加重其刑，有違上開解釋意旨，亦非合法之第三審上訴理由。

至應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌上訴人所犯各罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，尚無不合，上訴意旨執此指摘原判決適用法則不當云云，亦不足取。

四、上訴意旨猶執原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，或持憑己見，單純對於科刑裁量權之適法行使等前情，指摘原判決違法，俱非適法之第三審上訴理由，應認其此部分之上訴違背法律上程式，予以駁回。

又本院為法律審，不調查新事實、新證據，上訴人於原審判決後另向本院提出聯合新聞網新聞報導一紙，主張原判決據以認定其累犯之毀損前案係冒名頂替之結果，目前由臺灣嘉義地方檢察署聲請再審中，其於本案並非累犯云云，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│轉讓對象│轉讓時間、地點│主          文│備       註 │
│    │        │              │              │（原附表編號│
│    │        │              │              │及量刑）    │
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│ １ │郭○誠  │民國107 年3 月│賴鈺旻犯轉讓偽│原附表二編號│
│    │        │22 日23 時許，│藥罪，累犯，處│1 （處有期徒│
│    │        │在嘉義市○○路│有期徒刑貳月。│刑參月)     │
│    │        │00號勤億蛋品夢│              │            │
│    │        │工場之統一超商│              │            │
│    │        │座位區        │              │            │
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│ ２ │郭○誠  │107 年4 月5 日│賴鈺旻犯轉讓偽│原附表二編號│
│    │        │22時30分，在嘉│藥罪，累犯，處│2 （處有期徒│
│    │        │義市○○路00號│有期徒刑貳月。│刑參月）    │
│    │        │勤億蛋品夢工場│              │            │
│    │        │之統一超商座位│              │            │
│    │        │區            │              │            │
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│ ３ │郭○誠  │107 年4 月30日│賴鈺旻犯轉讓偽│原附表二編號│
│    │        │22時許，在嘉義│藥罪，累犯，處│3 （處有期徒│
│    │        │市○○路00號勤│有期徒刑貳月。│刑參月）    │
│    │        │億蛋品夢工場之│              │            │
│    │        │統一超商座位區│              │            │
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