最高法院刑事-TPSM,110,台上,5353,20211229,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5353號
上 訴 人 黃水泉
葉申喜
陳坤榮
梁敬林
上列上訴人等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年3月24日第二審判決（109年度上訴字第1514號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第13447、16119、18112號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人黃水泉、葉申喜、陳坤榮、梁敬林（以下或稱黃水泉等 4人）有事實欄（下稱事實欄）所載之違反毒品危害防制條例犯行明確，因而維持第一審論處黃水泉等4 人共同犯製造第二級毒品罪刑（均量處有期徒刑），並諭知相關沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就梁敬林否認犯罪及陳坤榮供稱僅屬幫助犯等辯詞，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠黃水泉、葉申喜部分：⒈黃水泉僅傳遞訊息予共犯陳高文（第一審法院通緝中），葉申喜初始不知所栽種之物為毒品大麻，係被動參與，均係幫助犯；

且梁敬林為供己施用而私下帶回大麻殘葉，並風乾、分裝，非黃水泉、葉申喜所能預見，其 2人所為僅止於栽種大麻，原判決論以製造毒品罪，有理由矛盾、不備之缺失。

⒉黃水泉、葉申喜自始坦承犯行，均達耳順之年，另葉申喜身體狀況不適長期刑之執行，尚需照顧罹病之妻，原判決未適用刑法第59條減刑，並予葉申喜緩刑宣告，量刑不符罪刑相當及比例原則。

㈡陳坤榮部分：其僅轉交大麻種子予葉申喜，或受黃水泉之託查看大麻種植情況，並無栽種、出資或提供種植器具、技術等製造毒品之構成要件行為，所為非共同正犯，原判決未詳述何以非屬幫助犯，有理由不備之違法。

㈢梁敬林部分：⒈卷內並無其參與種植大麻之事證，縱曾於交付大麻種子時在場或代為了解大麻之生長狀況，至多僅係幫助犯。

⒉栽種與製造大麻係屬二事，原判決未詳予區分，籠統入罪，理由矛盾。

且其僅撿拾同案被告丟棄於田埂上之大麻葉子，依本院 102年度台上字第2465號判決意旨，並非製造大麻。

⒊其自始坦承施用毒品大麻，製造毒品大麻應為後階段之坦承施用毒品所吸收，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，適用法則不當。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。

又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。

是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。

原判決認定黃水泉等4人上開犯行，係綜合黃水泉等4人自白或部分供述、證人即共同被告温和（經判決無罪確定）不利於黃水泉等 4人之證詞、卷附法務部調查局濫用藥物實驗室（毒品）鑑定書、通訊監察譯文，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷黃水泉自陳高文處取得大麻種子後，透過陳坤榮或與之一同交付梁敬林、葉申喜於所載土地以所示方法共同栽種毒品大麻，待大麻成株後剪下葉片，由梁敬林帶回所載住處整理風乾而製造毒品大麻，所為該當製造第二級毒品罪構成要件之理由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，對葉申喜供稱梁敬林未參與種植大麻等旨說詞，何以不足為梁敬林有利之認定，亦於理由內詳加析論，復依調查所得記明黃水泉等 4人除上載行為分擔外，並有討論大麻生長或（購買肥料）出資、利益分配等情事，渠等係以自己犯罪意思，而為不同之分工，就所參與之犯行，與陳高文彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯，其審酌之依據及判斷之理由。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不容任意指為違法。

是依原判決確認之事實，黃水泉等 4人非僅止於栽種大麻或幫助之犯意，自應就製造毒品犯行負共同正犯之責，論以該罪名之共同正犯，洵無違誤，無所指判決理由不備或適用法則不當之違法。

又依原判決之記載，事實欄認定梁敬林待大麻成株後，將葉片剪下攜回住處風乾，理由內並已說明所憑，黃水泉等 4人既以人為之方式就長成之大麻植株之葉施以助力，使之乾燥，自屬製造毒品大麻之行為。

至於本院 102年度台上字第2465號判決，關於「在其（大麻植株之花、葉、嫩莖）自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言」等旨論述，與本案事實迥異，不容任意斷章取義，梁敬林執以指摘原判決不當，亦無可採。

五、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

製造毒品與持有、施用毒品，係不同之犯罪事實，僅坦承持有或施用毒品，但否認製造，難認其已就製造毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。

稽之卷證，梁敬林於偵查及審理中，除承認持有、施用大麻外，就栽種、製造毒品大麻之主觀及客觀構成要件，俱未為肯定之供述（見警卷㈡第54至57頁，第 13447號偵查卷第19至21頁，第一審卷㈠第 135、136頁、卷㈡第77、173、175、179頁，原審卷第 211、296、337、338、344頁），原判決並就其否認犯罪之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據詳加論駁，以其偵查及審理中均未自白，不符合前揭減刑規定之要件，未予減刑，並無不合。

梁敬林徒以其坦承施用大麻，據以指摘可認已符合偵審中自白犯罪要件，原判決有未予減刑之違法云云，顯屬無據。

六、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌黃水泉、葉申喜所犯情狀，認無可憫恕之事由，依葉申喜科刑情形，本不符合宣告緩刑之要件，均已闡述理由明確，未予酌減其刑，或宣告緩刑，並不違法。

七、依上所述，黃水泉等 4人上訴意旨無非係對原審採證認事職權之適法行使，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 6 日