最高法院刑事-TPSM,110,台上,5428,20211104,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5428號
上 訴 人 林亭妤


謝瑜雯



上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年4 月15日第二審判決（110 年度上易字第73號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第1597號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人林亭妤、謝瑜雯（下稱上訴人2 人）有如其事實欄所載意圖營利聚眾賭博等犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人2 人均無罪之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人2 人共同犯意圖營利聚眾賭博罪刑，固非無見。

二、惟查：

（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據，否則即有理由不備之違法。

原判決認定：林亭妤自民國106 年2 月18日起，經營「冠樂電子遊戲場」（下稱冠樂遊戲場），為該遊戲場之負責人，並自107 年5 、6 月間起，聘僱謝瑜雯為遊戲場之員工。

林亭妤、謝瑜雯意圖營利，共同基於提供賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，由林亭妤提供上址公眾得出入之冠樂遊戲場為場所，擺設如附表（下稱附表）一所示之電子遊戲機台聚集不特定之人賭博財物。

……嗣於108年1 月28日上午11時許，范綱樺（涉犯普通賭博罪嫌，業經檢察官依職權不起訴處分確定）進入冠樂遊戲場，把玩「獵魚高手」機台，范綱樺離去前，謝瑜雯向范綱樺表示可拿取現金，范綱樺即至店內廁所旁置物櫃取得新臺幣（下同）5 千元。

員警接獲線報，在該遊戲場外攔停盤查范綱樺，嗣持搜索票至上址搜索，扣得如附表一、二所示之物（見原判決第1 頁至第2 頁）；

並於理由四（三）之⒈說明：扣案如附表一編號1 至11所示之電子遊戲機台共55台，均為當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收等旨（見原判決第20頁第6 至12行），認林亭妤自106 年2 月18日起，謝瑜雯自107 年5 、6 月間起，即有意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博及賭博之行為（見原判決第19頁第10至17行），且扣案如附表一編號1 至11所示之電子遊戲機台共55台，均為當場賭博之器具。

然稽諸卷內事證，本件起訴書係記載：上訴人2 人意圖營利，基於提供賭博場所聚眾賭博之犯意聯絡，於108 年1月28日11時許，由林亭妤提供電子遊藝場作為公眾得出入之賭博場所，並以該店內所擺設之「獵魚高手」電子遊戲機台為賭具，聚集不特定客人在其店內賭博財物，賭客范綱樺把玩「獵魚高手」機台，離去前將寄分卡交付給謝瑜雯，謝瑜雯向范綱樺表示可拿取現金，范綱樺即至店內廁所旁置物櫃取得5 千元離去。

嗣范綱樺為警查獲，並扣得其兌換之5 千元。

警方另於同日14時55分許持搜索票，進入遊戲場內執行搜索，扣得如附件一所示之物等語（見起訴書第1 頁）。

似僅就108 年1 月28日范綱樺至冠樂遊戲場之賭博行為為起訴範圍，且認上訴人以該店內所擺設之「獵魚高手」電子遊戲機台為賭具。

而依卷附「商業登記基本資料」（見他字第2042號卷第27頁）上記載：「最近異動日期：106 年6 月21日」、「營業項目：電子遊戲場業」，則林亭妤似有合法取得電子遊戲場業之經營業務。

而細觀扣案之附表一編號1 至11所示之機台，除編號10與起訴範圍之賭客范綱樺賭玩之機台「獵魚高手」相符，其餘扣案機台則否。

則原判決就上訴人2 人具體之犯罪時間、供作賭博之機具、該機具何以構成賭博性機具，自應依證據詳予說明。

惟原判決並未具體論敘認定上訴人2 人如何在原判決事實欄所載之時間，以附表一除編號10以外之電子遊戲機，由何賭客賭玩，且屬賭博性機具等節，敘明依憑之證據及理由，致此部分事實之認定，失其所憑，自有判決理由不備之違法。

（二）審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決理由內詳加說明。

故證據雖已調查，而尚有其他影響於判決結果之重要證據或疑點並未調查釐清，仍難遽為被告不利之認定。

刑法第268條之營利賭博罪，係以意圖營利，而供給賭博場所或聚眾賭博，為其成立要件，該賭博罪之有罪判決，就被告如何有意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博之具體事實，自應調查相關證據以資審認，始為適法。

所謂「營利」，即藉以賺取經濟上非法利益，但不以果已實際得利者為限。

所稱「聚眾賭博」有廣狹二義，狹義的聚眾賭博，係指聚集不特定之多數人，賭博財物之謂，廣義的聚眾賭博，係指聚集眾人之財物，而為賭博之謂。

原判決認定：上訴人2 人意圖營利，共同基於提供賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，由林亭妤提供公眾得出入之冠樂遊戲場為場所，擺設如附表一所示之電子遊戲機台聚集不特定之人賭博財物。

賭博方式係由熟客介紹，由店員拍照並留下個人基本資料及聯絡電話加入會員後，由賭客以現金換取分數，請店內人員開分，再依各類賭博機台不同之比例押注分數，與機器對賭，如未押中，則所押注之分數即歸零；

如有押中，就可得倍數不等之分數。

其兌換現金之方式則為：若賭客不繼續賭玩機台並要求洗分時，店內人員即將機台所得分數兌換為「寄分卡」交付賭客，賭客離開前，將寄分卡交給店內人員，店內人員會告知客人前往店內廁所旁置物櫃拿取現金。

嗣於108 年1 月28日上午11時許，范綱樺至進入冠樂遊戲場把玩「獵魚高手」機台等情，乃認上訴人2 人所為係犯刑法第266條第1項前段之賭博、第268條第1項之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，所犯上開三罪間，係一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

惟原判決僅於論罪欄敘載：上訴人2 人提供冠樂遊戲場作為賭博場所，聚集不特定之多數人賭博財物，顯然係意圖營利甚明（見原判決第18頁第23、24頁）。

似將意圖營利、供給賭博場所、聚眾賭博，籠統混為一談；

而就上訴人2 人如何係基於營利之意圖，而供給賭博場所，有何證據足認其應論以刑法第268條之營利賭博罪，並未調查認定之依據，於理由內詳加記載，自難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違背法令。

又原判決援引證人即在場消費者陳宥凱、蔡志成、黃俊諺（下稱陳宥凱3 人）於警詢之證述為證據資料（見原判決第13頁第1 行）。

惟陳宥凱3 人於警詢時大致均證稱：冠樂遊戲場沒有洗分換現金，若有剩下分數未玩完，是轉成積分卡待下次消費時使用等語（見偵查卷第54至56頁、第65至67頁、第75至77頁），則陳宥凱3 人於警詢之證述，得否作為證明上訴人2 人有營利意圖，而供給賭博場所及聚眾賭博犯行之依據？仍不無疑問。

原判決就此未為必要之說明，遽為不利於上訴人2 人之認定，非無理由不備之違誤。

三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

又上訴人2 人所犯刑法第266條第1項、第268條之罪，係刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，因第二審法院撤銷第一審法院所為無罪之判決，並諭知有罪之判決，依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，上訴人2 人得提起第三審上訴，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 4 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 錢 建 榮
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 12 日