最高法院刑事-TPSM,110,台上,562,20210514,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第562號
上 訴 人 陳昱安



選任辯護人 黃繼儂律師
上 訴 人 張志儒



選任辯護人 沈昌錡律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月5日第二審判決（109年度上訴字第832 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第27303號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳昱安之罪刑及沒收部分均撤銷。

陳昱安共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷自為判決即上訴人陳昱安之上訴部分：

一、本件原判決認定陳昱安與上訴人張志儒（詳如後述貳部分））共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國107年7月16日，由真實姓名年籍不詳綽號「奶茶」成年女子先詢問張志儒有無毒品咖啡包，再由張志儒聯繫陳昱安，於同日晚間9時許，由陳昱安駕駛張志儒所提供車牌號碼00-0000號自小客車，搭載張志儒，攜帶含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之彩色背景、黑色惡魔頭包裝咖啡包（下稱系爭惡魔咖啡包）4 包，依約前往「奶茶」指定交易之地點，途中張志儒先行下車，於同日晚間10時27分許，陳昱安將上開自小客車停放於新北市○○區○○路00號前，購毒者吳彬旻隨即上車，由陳昱安以新臺幣（下同）2千8百元，販賣系爭惡魔咖啡包4 包予吳彬旻，吳彬旻離開後，陳昱安開車前往搭載在附近等待之張志儒，再將2千8百元與張志儒朋分花用。

嗣吳彬旻於翌（17）日凌晨0時40 分許，在新北市新店區民權路、寶安街口因神色可疑為警盤查，當場在其機車車廂內查獲系爭惡魔咖啡包4 包，吳彬旻供出毒品來源為陳昱安，陳昱安再供出共犯張志儒，經警方調閱沿線監視錄影畫面而查獲上情。

二、原判決認陳昱安有上開犯行，事證明確，已逐一敘明下列論斷理由：㈠本件交易過程，係由「奶茶」向張志儒詢問有無毒品咖啡包，並由陳昱安駕駛張志儒提供之自小客車搭載張志儒前往「奶茶」指定地點附近，張志儒先行下車，陳昱安到達約定地點，吳彬旻隨即上車，以2千8百元販賣咖啡包4 包予吳彬旻，吳彬旻下車後，陳昱安開車駛離前去搭載張志儒，之後吳彬旻因神色可疑為警盤查，查獲其持有系爭惡魔咖啡包4 包等情，業據陳昱安、張志儒於第一審及原審所不爭執，並經吳彬旻證述明確，且有監視錄影翻拍畫面、吳彬旻查獲照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽。

吳彬旻證述其持有之系爭惡魔咖啡包4 包係與陳昱安交易而來及被警查獲過程，核與監視錄影翻拍畫面相符，且該4 包咖啡包外觀上確實有惡魔圖案且有彩色背景。

又陳昱安、張志儒所供述關於交易前係由「奶茶」居中與吳彬旻聯繫、交易過程係由陳昱安開車前往，並在吳彬旻上車後，始自車門旁取出4 包咖啡包交付吳彬旻等節，均與吳彬旻前開所述互核一致。

㈡系爭惡魔咖啡包4 包經送鑑定，含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分，毛重35.3608公克、淨重31.0224公克，驗餘淨重30.2064 公克，硝甲西泮成分純度為0.04％，純質淨重0.0124公克，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書在卷可稽。

㈢依警員許智為之證述：其發現吳彬旻持有系爭惡魔咖啡包 4包，外觀確有惡魔圖案，且係以橡皮筋綁住等情，與吳彬旻前開所述相一致，許智為搜索吳彬旻所騎機車後，並無其他物品，後續請吳彬旻提供交易地點及販毒人資料後，經調閱監視器查證確認，方先後追查出陳昱安、張志儒，許智為之查證內容亦與吳彬旻所述相符，堪認陳昱安、張志儒確為吳彬旻持有毒品之來源。

且本案查獲之時間距吳彬旻與陳昱安毒品交易之時間僅相隔2 小時許，時間甚短，吳彬旻亦已明確證述此段期間並未再與其他人交易，均可認陳昱安所交付者即為系爭惡魔咖啡包4包。

㈣由陳昱安、張志儒透過「奶茶」聯繫得知交易對象，並將交易毒品藏於車內駕駛座控制電動窗的面板內之隱密處，張志儒且先下車，待交易完成後始上車，以此等迂迴、隱蔽之交易過程觀之，應非僅是單純之詐騙。

又陳昱安於交易完畢後，留下聯絡方式給吳彬旻，若係詐騙吳彬旻，實無再留下聯絡方式之可能，且陳昱安亦自陳，吳彬旻事後也沒有打電話詢問其假冒毒品咖啡包一事，如陳昱安是以2千8百元販賣普通咖啡包予吳彬旻，則吳彬旻應無可能事後未與陳昱安聯繫，以上均足以證明陳昱安是販賣系爭惡魔咖啡包4 包，而非出於詐欺之意思，以普通咖啡包冒充。

㈤吳彬旻住處與交易地點、查獲地點之距離，分別僅步行6至7分鐘，有吳彬旻住處至全家便利商店地圖、交易地點附近全家便利商店在卷可稽，就機車車程而言均屬鄰近，吳彬旻之證述，並無前後矛盾之處，亦難認有捨近求遠之情。

至陳昱安經搜索後固均未扣得任何毒品，然審酌販毒者於確定買家後，方向上游取得毒品迅速面交，以免長時間持有毒品遭查緝或使毒品變質之情形，並非罕見，亦難僅憑該搜索結果，即可認定陳昱安未販賣系爭惡魔咖啡包4包。

㈥陳昱安為智識正常之人，對於毒品咖啡包之交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉，且與吳彬旻非親故至交，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之極大風險，堪認本件毒品交易確有利得，陳昱安主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意。

三、原判決復以：㈠核陳昱安所為，係犯行為時毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

陳昱安並與張志儒有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡本件既係因陳昱安之供述，查獲共犯張志儒到案，依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈢陳昱安年齡尚輕，智慮欠周，交易對象僅為1 人，交易數量不多，較諸大盤毒梟而言，顯屬低額且甚為零星之買賣，對社會治安之危害未達嚴重程度，陳昱安雖否認犯行，惟其無販賣毒品之前案紀錄，雖依毒品條例第17條第1項減輕其刑，仍有情輕法重之憾，堪以憫恕，認縱使科以上開經減輕後之法定最低刑度，猶嫌過重，故依刑法第59條之規定遞酌減其刑。

㈣並以第一審未依上開法條減輕陳昱安之刑是有不當而予撤銷後，審酌陳昱安意圖營利，販賣系爭惡魔咖啡包4 包予他人，造成毒品之流通，助長施用毒品行為氾濫，使他人生命、身體法益受侵害，危害國家健全發展，且犯後仍矢口否認犯行，但供出張志儒之犯後態度，暨其犯罪之動機、手段、參與交易程度，又本案交易之毒品數量非鉅，且所含純度極微，所獲利益微小，及其自述之家庭經濟狀況、品行等一切情狀而為量刑。

㈤本件販賣毒品所得2千8百元，已經陳昱安、張志儒共同花用殆盡，未能區分2人實際分得金額，依刑法第38條之2第1項規定，估算陳昱安獲有犯罪所得1千4百元，雖未扣案，仍應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈥經核原判決關於陳昱安部分之採證、認事及用法（本院按：陳昱安行為後，毒品條例第4條第3項業已修正，經比較新舊法，當以修正前即其行為時之規定對其較有利，原判決雖未及為新舊法比較適用之說明，因於判決結果無影響，此部分並無適用法則不當之違法），除後述之四（即科處之刑）部分以外，並無違背法令之處。

陳昱安上訴意旨略以：本案並無證據可證明吳彬旻遭查獲之系爭惡魔咖啡包4 包，即為陳昱安所出售之咖啡包，原判決將「非補強證據」率認定為「補強證據」，佐以吳彬旻為供出上游以求減刑之指控，在未經調查證據之情況下，臆測「販毒者於確定買家後，方向上游取得毒品迅速面交」，作為認定有罪之依據，有違背證據法則、論理法則之違法等語。

無非係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再事爭執，俱難認為有理由。

四、惟查：販賣第三級毒品者，其法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金，為修正前毒品條例第4條第3項所明定。

又有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2；

有2 種以上刑之減輕者，遞減之；

犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；

酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定，刑法第66條、第70條、第59條、第73條分別定有明文。

原審就陳昱安所犯共同販賣第三級毒品罪之量刑部分，理由內說明應依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑，及依刑法第59條規定遞減輕其刑之旨（見原判決第17至18頁）。

則依前開規定，適用毒品條例第17條第1項規定減輕其刑，最低得減至有期徒刑2年4月，再依刑法第59條規定遞減其刑，所科之刑應低於有期徒刑2年4月，始符合減輕之意旨，乃原判決竟量處陳昱安有期徒刑3年8月，顯有判決適用法則不當之違法。

五、陳昱安之上訴意旨執此指摘，應認為有理由。而原判決此項違誤，並不影響於事實之確定，且可據以為判決，應由本院將原判決關於陳昱安之罪刑及沒收部分均撤銷，自為判決。

爰就陳昱安犯販賣第三級毒品罪，依上開減輕事由遞減其刑後，審酌其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪獲利、其之犯後態度及家庭、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並為相關沒收（追徵）之宣告，以資適法。

貳、上訴駁回即張志儒之上訴部分：

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於張志儒部分之科刑判決，改判仍論處共同販賣第三級毒品罪刑（累犯〔不予加重其刑〕，處有期徒刑4年6月），並為相關沒收（追徵）之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。

三、張志儒上訴意旨略以：㈠依陳昱安之警詢供述及第一審之勘驗筆錄，陳昱安僅在陳述如何搭載張志儒之過程，在警員許智為以言詞恫嚇陳昱安「你要再胡亂講沒關係；

就是你擔的啦」之前，陳昱安未曾提及受張志儒指使販賣毒品之事，許智為憑「印象」之證言與勘驗筆錄不符，原審不依客觀之勘驗筆錄證據判斷，卻依許智為之所言，逕認陳昱安之警詢陳述未受有何恫嚇或脅迫情事，與實情不符，屬證據上理由矛盾，應認陳昱安之警詢陳述並無證據能力，原判決有違背證據法則之違法。

㈡吳彬旻之歷次供述，皆稱不認識張志儒，亦未曾與張志儒有所聯繫。

又陳昱安有關咖啡包之來源究由張志儒提供或係其自行由家中拿取、販賣毒品之金額2千8百元係全數交付張志儒或僅交付半數或共同花用、是否真係販賣毒品咖啡包或僅欲用普通咖啡包詐編吳彬旻等重要事項前後不一之供述，系爭惡魔咖啡包亦未驗出有張志儒之指紋，並無補強證據得證明張志儒有共同販賣毒品之事。

原審以陳昱安之證述補強吳彬旻之證述，且單憑陳昱安前後不一之證述，認定張志儒為共同正犯，有違採證法則。

㈢原判決於理由欄採信陳昱安有關咖啡包係由其從家中攜出，並放入車門內之證述，作為吳彬旻所述之補強證據，但於事實欄認定張志儒攜帶咖啡包4 包前往赴約。

原判決就此重要事項認定與理由說明，前後不一致，實屬判決理由矛盾之違法等語。

四、惟查：㈠被告以外之人於警詢時所為陳述與其在審判中所述不符者，依刑事訴訟法第159條之2規定，以其警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，該項有關自白證據排除之規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權，被告自白如出於自由意志，且與事實相符，自具有證據適格。

原判決對於陳昱安辯稱其警詢陳述受到警員之不正訊問及誘導乙節，已說明如何依第一審勘驗其警詢光碟內容之結果及許智為之證述，可知警員並無以錯誤資訊詐欺或恫嚇而使陳昱安自白之情形，且警員之言語，是因陳昱安就交易完成後，如何與張志儒碰面之過程陳述前後不符，而要求陳昱安好好陳述過程，且依照陳昱安於警詢前階段之供述，稍後陳述與之有異，才進一步詢問以確認，並無恐嚇、脅迫陳昱安之旨（見原判決第5至7頁）；

核與卷內資料相符，原審係綜合勘驗之結果及許智為之證述而為認定，並非僅憑許智為之證述，原判決因而認陳昱安於警詢之相關陳述具有證據能力，於法並無不合。

㈡犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定張志儒有原判決事實欄一所載，與陳昱安共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，販賣系爭惡魔咖啡包4 包予吳彬旻犯行之得心證理由。

並就張志儒否認犯行所辯解：陳昱安之證述前後不一，吳彬旻則證述未與張志儒接觸，本案並無補強證據可資證明張志儒有販賣毒品之行為，張志儒主觀是要詐欺取財，如陳昱安有販賣毒品之意思，亦超出張志儒之認知等語，如何均不足採信，詳予指駁（見原判決第8 至16頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤，尚難率指為違法。

⒉又：共犯或購毒者之供述固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告所實行之犯罪，但以此項證據與陳述者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。

原判決已敘明，本件除張志儒之供述、共犯陳昱安之陳述、吳彬旻之證述外，尚有許智為之證述及監視器畫面翻拍照片、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書可憑，並有系爭惡魔咖啡包4 包扣案，再審酌扣案之上開毒品交易前在車上之藏放方式等情，已足以補強上開共犯、購毒者之證述，而認與事實相符之旨。

又原判決於理由欄貳、一、㈠、5 採用陳昱安在第一審證述：張志儒說在駕駛座車門車窗按鈕，有個遭破壞的蓋子鬆動可以拔起來有空間，我就把咖啡包放進去等語（見原判決第12頁第3至4行），可知陳昱安僅陳稱將系爭惡魔咖啡包4 包放入車門內之隱密空間，並未證述該毒品是從其家中攜出，張志儒上訴意旨㈢應屬誤會。

從而原判決尚難謂有認定事實不依證據法則、事實與理由矛盾之違法。

㈢張志儒上開上訴意旨，係以其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。

五、至張志儒之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認張志儒之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第17條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明

本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 17 日
附錄本判決論罪科刑之法條
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。