最高法院刑事-TPSM,110,台上,5863,20220113,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5863號
上 訴 人 甲○○




上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年4月20日第二審判決（110年度上訴字第226 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第27299號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，，並引用第一審判決書所記載之事實、證據（引用起訴書）及理由，認定上訴人甲○○有如第一審判決事實欄所載傷害告訴人乙○○身體之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯傷害罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘述認定犯罪事實所憑證據及理由。

對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠原判決認定臺北市立聯合醫院仁愛院區民國108年10月29日、30日之驗傷診斷證明書（下簡稱系爭2份驗傷診斷證明書）縱具有個案性質而不符刑事訴訟法第159條之4第2款特信性文書之要件，但仍屬同法第159條第1項法律有規定之傳聞證據例外情形，同具證據能力。

惟家庭暴力防治法第52條規定雖與94年2月5日修正公布前性侵害犯罪防治法第9條第1項之規定內容雷同，但性侵害犯罪防治法另訂有關於犯罪證據蒐集、取得、提出及證據能力等相關規定，例如：該法第6條第1項第3款「直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害防治中心，辦理下列事項：…『三、協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據。』

…」、第11條第2項「取得證據後，應保全證物於證物袋內，司法、軍法警察並應即送請內政部警政署鑑驗，證物鑑驗報告並應依法保存」、第16條第3項「性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據」、第16條之1第1項「於偵查或審判中，檢察官或法院得依職權或依聲請指定或選任相關領域之專家證人，提供專業意見，經傳喚到庭陳述，得為證據」、第17條「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據…」等條文；

家庭暴力防治法則全無上開規定。

又家庭暴力防治法第52條之立法理由：「醫院診所有診療及開立驗傷單之義務」，亦與94年2月5日修正公布前性侵害犯罪防治法第9條第1項之立法理由：「有不少的醫院或醫師有拒絕為性侵害犯罪被害人診療驗傷之情形，故為避免此類事件再次發生，爰明定加以處罰之規定」有所歧異，足見前開兩者並非性質上完全相同之法律條文，無從逕為相同之解釋。

原判決未加詳究、釐清，逕將家庭暴力防治法第52條規定與94年2月5日修正公布前性侵害犯罪防治法第9條第1項之規定互為類比，進而認定系爭2 份驗傷診斷證明書，亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據例外情形，具有證據能力，有論述不足、理由不備及矛盾之違法。

㈡上訴人曾於原審時供稱告訴人為求順利離婚並謀奪其一生奮鬥所積蓄之財產，早已暗中策劃許久，故告訴人完全有理由製造虛假證據，務求將上訴人羅織入罪；

告訴人案發後不僅未馬上搬離雙方住處，隔天甚至還若無其事地與友人打牌娛樂，迨至108 年12月上旬，告訴人才悄然捲款新臺幣（下同）3 千多萬元搬離雙方住處，此誠非典型家庭暴力被害人之反應，在正常狀況下，被害人應會馬上搬離受暴地點並請求親人協助才是，根本不可能還有閒情逸致從事娛樂活動，因此本案確有可能係告訴人詐傷設局陷害上訴人，以遂告訴人離婚並捲款離去之目的等語，並於第一審時以109年9月29日陳報狀表示：「告訴人於108 年10月28日事發當天究竟飲用多少酒，告訴人說法明顯一變再變」等語。

由上可知，本案確非典型之家庭暴力傷害事件，原審未說明前開有利於上訴人之證據不予採納之理由，是原判決顯有不載理由之違法。

㈢上訴人不甘遭無端抹黑，私下持本案卷證資料請教案外人高大成法醫並得答覆：「依據上訴人之體型、體能、手掌與拳頭大小，不可能造成系爭2 份驗傷診斷證明書所載告訴人之臉部傷勢」等語；

惟案外人高大成法醫表示在法院未發函諮詢或傳喚之情況下，其難以提出詳細之書面或口頭意見供參。

且原審法官不具備醫學專業背景，則如何能在未透過醫學專業機關或人員加以鑑定或說明之情況下，即可認定「上訴人的手掌與拳頭長、寬，足以造成系爭2 份驗傷診斷證明書所載告訴人之傷勢」？則108 年10月28日22時以後所發生之相關事實情況究竟如何？自仍屬有疑並待查證。

經上說明，系爭2 份驗傷診斷證明書之證明力明顯甚為低落，不足採信，有進一步調查其他相關證據之必要，無奈第一審及原審法院均置若罔聞。

除第一審法院未依刑事訴訟法第163條第2項但書規定，依職權傳喚案外人高大成法醫到庭作證外，原審法院亦未依上訴人及其辯護人之主張將系爭2 份驗傷診斷證明書暨相關證據資料，送交案外人高大成法醫進行鑑定；

且亦未依刑事訴訟法第163條第2項但書之規定，傳喚可證明108 年10月29日打牌當天，未看見告訴人臉上有任何傷痕之案外人劉彩虹到庭作證說明，將前開所述對於上訴人有利之證據完全棄置不論，甚或根本未予調查，僅憑臆測即將上訴人定罪，原判決顯有認定事實未憑證據、違反無罪推定原則、證據上理由矛盾，及應於審判期日調查證據而未予調查等違法。

又有關本案之事發經過，告訴人曾於108 年12月9 日訊問筆錄中指述：「上訴人向其求歡不成，就徒手毆打其並予搖晃身體，後來又將其推倒並強脫衣服，即上訴人為好色猴急之徒」等語；

但又在另案即臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第11303號妨害家庭等案中主張：「因為之前就高度懷疑上訴人有外遇，上訴人在跟其親熱時，態度都很糟糕很敷衍，其本來要找晚晴基金會諮詢，後來找徵信社，跟徵信社談過後，他們認為上訴人應該有外遇，於是請他們開始調查…」等語，由此可證，上訴人早已無意與告訴人親熱燕好。

嗣於第一審109 年10月21日審判筆錄中，告訴人更無端再將本案事實情節擴張數倍，並把上訴人醜化為一名強行求歡之暴力狂，實際上，上訴人不僅滴酒不沾，且對於其飲酒後產生之酒臭味也十分厭惡，故上訴人絕不可能於108 年10月28日事發當天向其求歡，其顯係誣指。

原審法院對前開情形未依刑事訴訟法第163條第2項但書之規定，依職權調閱臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第11303號妨害家庭等案卷宗資料，並同時傳喚與上訴人及告訴人親近之親戚友人到庭作證，俾證明上訴人及告訴人之飲酒習慣及平時相處情況；

及可同時調查釐清上訴人是否曾對告訴人為肢體或言語暴力之行為，亦有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

㈣告訴人指述上訴人於108 年10月28日對其造成之傷勢，居然有多種版本，且傷勢輕重不一，證人李春輝於第一審審理時證述：「（問：妳說打牌之前，妳問乙○○，乙○○把口罩拿下來給妳看，妳有看到乙○○臉上有受傷，請依妳的印象描述，乙○○的傷是傷在何處，是什麼樣的情形？）好像是告訴人的左臉頰有點腫腫的、有點瘀青，腫的地方跟瘀青的地方就是臉頰…」、「（問：乙○○當時有無跟妳說她身上還有別的傷？）沒有。」

等語；

依系爭2 份驗傷診斷證明書所載告訴人之傷勢亦完全不同；

依案外人劉彩虹之說法，告訴人臉上更無任何傷痕，惟原判決卻認定：「…證人李春輝雖以『有點』之用語形容告訴人所受傷勢，惟此僅係不同人就某傷勢程度之主觀感受問題，仍不影響證人李春輝所述告訴人所受傷勢種類及位置客觀上與其他卷內資料相符之事實」等情，顯有證據上理由矛盾及調查未盡之違法。

㈤小兒科專科醫師王英明曾於網路上發文表示：「嘔吐令人非常難過，開始可能先頭暈、流冷汗、腹痛、肚脹，然後一股酸酸帶異味的液體穢物突然從口腔噴出，無法控制，全身肌肉緊繃震動，一直要吐到臉色發白，甚至虛脫無力、嘔不出東西為止」等語，即人體歷經嘔吐後，身體將感到極度不適，甚至呈現虛脫無力之狀態。

又臺北榮民總醫院神經醫學中心一般神經內科科主任及國立陽明交通大學神經學科教授劉秀枝亦曾於96年2月1日之第99期康健雜誌撰文表示：「有位朋友興緻很高，爭唱KTV ，每唱完一曲，就喝一杯酒，還手舞足蹈。

第二天見到他，講起前晚發生的事情，他卻記憶一片空白，因此很擔心的問我，昨晚說了什麼，有沒有失態、失禮，說了不該說的話。

這是一種前瞻性失憶症(anterogradeamnesia)，喝酒到某一程度後，短期記憶會受到影響，新的事物只能在腦海中停留幾秒到2 分鐘，但無法儲存，所以雖然當時還能與人談話、唱歌、跳舞等活動，狀似清醒，但隔天卻不記得。

嚴重者完全不記得當時發生的事，稱為blackout，輕者只記得片段，稱為grayout 。

因為此種失憶是記得喝酒之前的事，而不記得喝酒之後發生的事，所以稱之為前瞻性失憶症。

這記憶空白的時間通常持續幾個小時，大都是第二天一覺醒來才察覺的」等語，對此我國衛生福利部亦曾於報章雜誌中表示：「喝酒除容易胃潰瘍、肝硬化、引發心血管疾病及癌症外，大概很少人知道還會提高失智的風險。

更值得注意的是，近半國人有喝酒容易臉紅的酒精不耐症，得到癌症及失智症的風險更高，短時間內喝太多，還容易暫時性失憶，就是俗稱的『斷片』」等語，明確為劉秀枝醫師前揭說法背書，認為大量飲酒後會產生持續數小時之記憶空白斷片之情況。

由上可知，嘔吐後身體會不適虛脫，及大量喝酒後會有斷片失憶等情，洵屬一般人基於日常生活經驗認為確實之法則，惟原判決卻認定：「…證人即告訴人於本案之歷次證述，皆係於案發後未滿一年內為之，歷時皆非久遠，且證人於刑事程序各階段所為證述之詳細程度，未必與距離案發之時間長度完全相關，亦不乏案發經過一段時間後，因證人心情較為沉澱，於冷靜回憶後反得為詳盡陳述之情形…」及「…關於告訴人稱其嘔吐後尚能自行起身刷牙洗臉等語，考諸酒後嘔吐之情形並不當然會使身體喪失活動力，故告訴人所述尚無顯違一般經驗法則之情事…告訴人自身被家暴傷害所受之身心衝擊顯與此等瑣事有別，是告訴人即使酒醉，對於自己被上訴人毆打之主要情節仍有記憶，其間並不相衝突。

…」等情，即對於告訴人之不合理說詞多所迴護，認為告訴人體質異於常人，在劇烈嘔吐後不會感到不舒服或虛脫，告訴人即便大量飲酒發生記憶斷片之情形，在經過時間沉澱後仍能清晰記得受暴之經過，縱使其說詞反覆前後矛盾、事情經過越久但記憶越加清晰，甚至將上訴人事發當天所駕駛之車輛記錯，對於其鑰匙包放置於何處也完全沒印象，但原審法院認為前開事項都合情合理合法，完全不影響本案事實認定，並進而表示上訴人所陳全無可取，原審法院明顯前後標準不一、寬嚴有別，濫用事實審法院採證認事之職權，並違反刑事訴訟法第2條之規定，是原判決顯有違背論理及經驗法則之違法云云。

四、經查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

此所稱法律有規定者，即包括同法第159條之4各款所列之文書。

又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的之驗傷而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條款之證明文書。

卷查：系爭2 份驗傷診斷證明書之內容，除被害人主訴欄係依告訴人之陳述而為記載外，其檢查結果及驗傷解析圖等均為醫師依其醫學專業對就診告訴人實施理學檢查所得紀錄之轉載，有臺北市立聯合醫院檢附之相關病歷資料可稽（見原審卷第143頁至第160頁），堪認俱屬刑事訴訟法第159條之4第2款所列之文書。

關於系爭2份驗傷診斷證明書之證據能力，原判決載敘：醫院病歷及診斷證明書，係病患就診時，醫師就其病症所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書。

犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就被害人之立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，即屬醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，且查無「顯有不可信之情況」，自得為證據等語（見原判決第5頁至第6頁），經核於法尚無不合。

原判決理由就系爭 2份驗傷診斷證明書證據能力之認定雖尚贅引性侵害犯罪防治法第10條第1項（94年2月5日修正公布前列於該法第9條第1項）及家庭暴力防治法第52條等規定而為說明，然除去此部分之論述，並不影響於原判決該部分之主旨及判決之結果，自不能執以指摘，而資為第三審上訴之合法理由。

上訴意旨㈠猶砌詞指稱原判決認定系爭2 份驗傷診斷證明書具證據能力違法云云，非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。

又當事人或辯護人雖得聲請證據之調查，但其調查之範圍、順序及方法，仍由法院自由裁量之，並不受當事人或辯護人意思之拘束。

又審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

關於上訴人質疑告訴人指訴及證人李春輝證述失實，所述傷勢與系爭2 份驗傷診斷證明書所載不符，暨指摘原審未傳喚劉彩虹、及與上訴人以及告訴人等親近之親戚友人到庭作證各點，原判決已綜合各項調查所得之事證，本於推理作用而為判斷，並論述觀諸證人李春輝於第一審審理時證稱：108 年10月29日伊與告訴人約在朋友家打牌，告訴人當時有遲到，後來她到的時候是戴著口罩，…後來告訴人才跟伊說她昨天晚上受傷、被她先生打，告訴人有脫下口罩給伊看，當時還沒有開始打牌，另外2 位牌友不在旁邊，後來告訴人是帶著口罩打牌；

伊看到好像是告訴人自己的左臉頰有點腫腫的、有點瘀青，腫的地方跟瘀青的地方就是臉頰，告訴人只有把口罩拿下一半給伊看一下而已，沒有整個口罩拿下來等語，就告訴人於案發翌日臉部呈現之傷勢種類及位置，所為證述與證人即告訴人所述及系爭臉部照片、上開驗傷診斷證明書等證據資料相吻合。

至證人李春輝雖以「有點」之用語形容告訴人所受傷勢，惟此僅係不同人就某傷勢程度之主觀感受問題，仍不影響證人李春輝所述告訴人所受傷勢種類及位置客觀上與其他卷內資料相符之事實。

縱使如上訴人所稱，告訴人於108 年10月29日打牌當時有另名牌友劉彩虹在場，惟證人李春輝既已明確證述告訴人當天只有把口罩拿下一半單獨讓李春輝看其傷勢，其餘時間均係帶著口罩打牌等語如前，則包括劉彩虹在內之其餘牌友能否清楚辨識告訴人臉上有無傷勢及其傷勢情形，即屬有疑，此部分應無再事調查之必要。

關於本件事發經過及告訴人所受傷勢等情，觀諸告訴人所為證述及前述各項卷內事證，應臻明確。

上訴人指稱告訴人所述先後不一之部分屬枝微末節，縱所述稍有差異，亦難據以對上訴人為有利之認定。

另關於告訴人稱其嘔吐後尚能自行起身刷牙洗臉等語，考諸酒後嘔吐之情形並不當然會使身體喪失活動力，告訴人所述尚無顯違一般經驗法則。

個別家暴案件之被害人因相關主、客觀因素，受害後之反應本各有不同，並無如上訴意旨所謂「典型」家庭暴力被害人之反應，上訴人以告訴人未馬上搬離受暴地點，且仍繼續從事娛樂活動等情，稱此非「典型」家庭暴力被害人之反應，本案係告訴人詐傷設局陷害上訴人云云，顯不足採。

又上訴人稱依其體型、體能與拳頭大小，是否能造成系爭2 份驗傷診斷證明書所載之臉部大面積瘀傷？依告訴人之身體狀況，喝下2瓶白酒與2公杯威士忌後，其是否已呈現泥醉狀態？應有送請高大成法醫進行鑑定之必要云云。

然告訴人於案發當時有無酒醉之情形，依現有卷內事證已足以認定；

另依當庭測量結果，上訴人拳寬約9.5 公分，拳長約10公分，手掌長約19公分，手掌寬約11公分，如「掌摑毆打告訴人之左側臉部4 下，再以拳頭毆打告訴人之左側臉部1 下」，扣除上訴人及辯護人所辯很難產生瘀傷之手指部分，則以上訴人手掌長、寬及拳頭長、寬各大約10公分左右計算，其掌摑4下加上拳毆1下，並考量其每次掌摑及拳毆之落點未必完全重疊，且可能有滑動之情形，復考量上訴人陳報其身高170 公分、體重74公斤之體型，應足肇驗傷診斷證明書所載「左側臉部約12公分範圍瘀傷、左眼角 0.2公分擦傷、左側嘴唇內2 公分瘀血、嘴唇外瘀青浮現」等傷勢，故本件事證已明，無再就上述事項送請高大成法醫進行鑑定之必要。

至上訴人所稱其是否與其他女性有染之照片及其時間，以及告訴人是否另有「捲款3 千萬元」之行為等情，因與本案犯罪事實無何直接關聯，故均無審酌之必要等旨（見原判決第8頁至第13頁）。

關於系爭2份驗傷診斷證明書所載告訴人之傷勢是否完全不同，原判決亦已說明；

就系爭2 份驗傷診斷證明書之證明力部分，上訴人雖以陳威廷醫師於108 年10月29日曾詳細檢查告訴人右手傷情，而在該日之驗傷診斷證明書記明「（右手）疼痛，目前無明顯外傷表徵」，但告訴人於翌日即同年月30日重新驗傷，陳威廷醫師重新開立驗傷診斷證明書，改為登載「右手疼痛，右手掌3 公分瘀青；

右手拇指1公分瘀傷；

兩側上臂各約4公分瘀傷」，兩者差異甚大等情，爭執系爭2 份驗傷診斷證明書之證明力低落。

然系爭2份驗傷診斷證明書所載就醫時間分別係108年10月29日11時7 分許、同年月30日12時24分許，均距本案發生時間（即108 年10月28日22時許）甚近，所載傷勢狀況亦與告訴人、證人李春輝等所述及告訴人臉部照片等其他卷內證據資料相符，其第2 份驗傷診斷證明書之所以有新增之記載，乃因告訴人第2次前往驗傷時，嘴唇外瘀青、右手掌3公分瘀青、右手拇指1公分瘀傷、兩側上臂各約4公分瘀傷等傷勢始逐漸浮現，皆經第一審認定綦詳。

且受有瘀青或瘀傷者，於第一時間無明顯表徵，而經一段時間後始逐漸浮現，此情無違一般經驗法則。

本件第1 份驗傷診斷證明書已記載「右手疼痛」，僅因尚無明顯外傷表徵，翌日瘀血情況浮現，始再度前往驗傷，亦據告訴人陳明。

考量108 年10月29日、30日僅差一天，瘀傷於隔天浮現後，由醫師再為更明確之驗傷，暨檢視原審依上訴人聲請向臺北市立聯合醫院調取相關就診紀錄與病歷資料結果，其整體診療過程並無異常之處。

從而，系爭2 份驗傷診斷證明書應具有證明本案犯罪事實之證明力無疑等語（見原判決第7 頁）。

所為論斷，非憑空推論，與經驗法則、論理法則不悖，並以事證已臻明確，未踐行其他無益之證據調查，俱屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

上訴意旨㈡、㈢、㈣等，無非就原審採證認事職權之適當行使，任憑己見漫為指摘，對於原判決明白之論斷，或已為原判決指駁之陳詞及枝節之事項，仍執其個人主觀意見，續事爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

此外，告訴人之指證是否可信，在刑事審判程序中，係屬事實審法院之職權，自應由事實審法院依證據法則加以取捨，不受專家、學者訴訟外論述之拘束。

原判決既已敘述其對告訴人陳述取捨之理由，核與證據法則無違。

上訴意旨㈤猶執報章雜誌及網路等媒體上刊載之前揭專家、學者論述，指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日