最高法院刑事-TPSM,110,台上,6130,20220217,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第6130號
上 訴 人 蔡政新


選任辯護人 陳麗增律師
上 訴 人 陳國祥


原審辯護人 邱雅郡律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月27日第二審判決（110年度上訴字第134號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第13128、13129、13130 號），提起上訴（陳國祥由其原審辯護人代為提起上訴），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人蔡政新、陳國祥有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處蔡政新、陳國祥共同犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，以及定其應執行之有期徒刑，並諭知相關沒收（追徵）之判決，駁回其等在第二審的上訴，已詳為敘述所憑之證據及論罪理由。

核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

（一）蔡政新部分1.原判決認定蔡政新販賣2 次第二級毒品甲基安非他命（下稱毒品）予林國卿，惟所憑證人林國卿於偵查、審理中證言，有前後不一、相互矛盾之情。

蔡政新提出其於110 年3月7日與林國卿之對話錄音譯文，足證林國卿承認之前對蔡政新不利之指證為虛偽，但畏懼翻異前詞會受偽證罪處罰等情。

原審未依蔡政新聲請再度傳喚林國卿到庭調查，並未說明無調查必要之理由，遽行判決，有應調查之證據未予調查之違法。

2.原判決認定蔡政新其中1次係於「107年12月2日下午7時」與林國卿交易毒品，惟蔡政新抗辯其當時正在民俗療館治療腳傷，此有其提出之照片可證。

原判決竟以不能證明該照片係於當日拍攝為由，予以摒棄不採，有調查職責未盡及理由矛盾之違法。

（二）陳國祥部分原判決未審酌陳國祥未因犯罪而獲利情形，逕行維持第一審之量刑，所為量刑過重，有理由不備及不符罪刑相當原則之違法等語。

四、經查：

（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。

又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。

原判決說明：經比對林國卿先後證詞，雖就蔡政新有無與陳國祥「共同」販賣一節所述先後不一，惟其已解釋於警詢時係因警方提示其與陳國祥對話之通訊監察錄音譯文，復未詢問蔡政新有無參與，其始未主動提及蔡政新；

又林國卿雖就交易毒品之確切時間、地點、金額等節，所述略有出入，惟以人之記憶能力有限，且其先後陳述時，距離毒品交易時間已久，所述略有不同，尚難即認證詞不實而不可採，況其始終證述雙方係2 次交易等情不移。

再佐以陳國祥坦承其先後2 次以機車搭載蔡政新找林國卿交易毒品等情，核與林國卿所述交易情形大致相符，並參酌蔡政新於第一審審理時陳稱：於107 年12月2日、8日，陳國祥曾兩度騎乘機車載其去找林國卿，陳國祥均有交付毒品予林國卿等語，足認陳國祥與蔡政新共同2 次販賣毒品與林國卿等旨，自屬有據。

此等有關事實之認定，既與經驗法則、論理法則無違，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。

（二）刑事訴訟法第379條第10款所稱，依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，始有調查之意義；

若所欲證明之事項已臻明瞭，即欠缺調查之必要性，原審未依職權或聲請為無益之調查，尚無違法可言。

原判決載敘：蔡政新所提出之其以手機拍攝治療腳傷之照片，僅有腳部特寫，且該照片顯示之日期並非不可更改，經勘驗儲存該照片之手機結果，手機螢幕畫面顯示「WhatsApp錯誤」、「您手機目前的日期不正確！請調整時間後再試一次」之訊息，有勘驗筆錄可憑，是該照片上之日期未必正確。

又另有拍攝腳部包紮治療之照片顯示拍攝時間107 年12月2日20時4分，以陳國祥果於同日16時51分以電話聯繫林國卿交易毒品，蔡政新有充分時間於交易毒品之後前往治療腳傷，可見上述照片均不足以據為有利於蔡政新之認定等旨。

至蔡政新上訴意旨所指，其於110 年3月7日與林國卿之對話錄音譯文，顯示林國卿並未承認其所為不利於蔡政新之證詞不實，而係一再向蔡政新說明如變更證詞會成立偽證，並就蔡政新質以有無賣過毒品與林國卿一節，係表示：「電話說沒賣」等語（參見原審卷第 195、196 頁）。

自難逕認林國卿於偵查及第一審審理中經依法具結所為證述不實，而有再行傳喚調查之必要。

原判決因認並無依蔡政新聲請再行傳喚林國卿調查之必要，尚無不合。

蔡政新上訴意旨泛言指摘：原判決有調查職責未盡及理由矛盾之違誤等語，自非適法之上訴第三審理由。

（三）量刑輕重係屬法院得依職權審酌裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法。

本件原判決維持第一審對陳國祥所為科刑，已引用第一審判決具體審酌刑法第57條所定一切情狀（包括陳國祥未取得交易毒品之價金），於符合罪責原則前提下，行使其量刑裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，尚無違法可言。

陳國祥上訴意旨任意指摘原判決所為量刑過重違法，難謂為適法之第三審上訴理由。

五、綜上所述，蔡政新、陳國祥上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違法之情形，徒執前詞，就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

依據首述說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日