最高法院刑事-TPSM,110,台抗,209,20210226,1


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最高法院刑事裁定 110年度台抗字第209號
抗 告 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官張益昌
受 刑 人 王耀榮


上列抗告人因受刑人加重詐欺等罪案件,不服臺灣高等法院高雄

分院中華民國109年12月25日駁回聲請定應執行刑之裁定(109年
度聲字第1786號),提起抗告,本院裁定如下:

主 文
抗告駁回。

理 由
一、抗告人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官以受刑人王耀榮因犯加重詐欺等數罪,先後經判決確定如原裁定附表,而向原審法院聲請定其應執行之刑。
二、原裁定以抗告人之聲請於法不合,裁定駁回,略以:
㈠受刑人於民國103年7月間至104年7月間,被訴違反食品安全衛生管理法及犯詐欺等罪,經臺灣高雄地方法院(下稱第一審法院)審理後,認為受刑人所犯加重詐欺等犯行,具接續 犯之法律上一罪關係,判處有期徒刑2 年(下稱甲判決);
上訴後,經原審法院(下稱第二審法院)認為所犯加重詐欺等犯行,應分別成立三人以上共同詐欺取財罪(共13罪)及三人以上共同詐欺取財未遂罪(1 罪),而撤銷第一審法院不當之判決,分別判處有期徒刑1年11月、1年4月、1年1 月、1年、8 月(共2罪)、7月(共2罪)、6月(共6罪),並分別就得易服勞動及不得易服社會勞動之罪,各定其應執行刑為有期徒刑1年及2年(下稱乙判決);
嗣本院受理第三審上訴,撤銷乙判決關於其附表四編號7至9 部分(下稱編號7至9 部分),發回第二審法院(下稱丙判決);
受刑人就編號7至9部分,則於第二審法院更審時,撤回上訴。
㈡甲判決認受刑人所為各加重詐欺行為,為數個舉動之接續施行,應僅論以一罪,甲判決雖經乙判決撤銷,然乙判決之編號7至9部分,亦經丙判決撤銷,該部分之犯罪事實(即本件聲請附表編號12之罪,下稱編號12之罪)應回復甲判決所認定之一罪狀態,受刑人係就犯罪事實之一部撤回,不生撤回之效力,編號12之罪其訴訟繫屬依然存在,尚未確定。
自不得合併定其應執行之刑等語。
三、抗告意旨略以:檢察官就與本案事實相同、與受刑人有共犯關係,且亦經甲判決判處有期徒刑2 年之王建霖部分,聲請定其應執行刑;
受理聲請之第二審法院,以編號7至9部分已因王建霖於更審中撤回上訴而確定,並認其宣告刑應為甲判決之有期徒刑2年,進而以109年度聲字第1785號裁定,定其應執行刑為2年6月;
認為第二審法院於前後裁定見解歧異,有統一之必要等語。
四、惟按:
㈠刑法第53條所謂數罪併罰,有二裁判以上者,依第51條之規定,定其應執行之刑,係指二以上之確定裁判,更定其應執行之刑而言;
若其中有判決尚未確定,自不得合併定其應執行之刑。
其次,第一審法院認係實質上一罪,但第二審法院認應數罪併罰而撤銷第一審判決之案件,經第三審法院判決部分維持、部分撤銷者,原第二審判決經撤銷部分即已不存在;
且因第一審法院認僅成立一罪,基於審判不可分之關係,該撤銷部分之第二審上訴即未確定,第二審法院更審時仍應依法調查、審認。
又上訴固得為一部之撤回,然此僅限於同一判決書內之數個可分之判決,其為實質上一罪者,因同屬有關係之部分,於訴訟上實不可分,自無許其為一部撤回之理,若上訴人聲明撤回一部之上訴,應不生撤回之效力。
㈡經查,本件甲判決、乙判決之附表四編號1至13 (內含前述編號7至9),所列受刑人各次行為之內容,並無不同;
甲判決以受刑人各次所為,為數個舉動之接續施行,而僅論以一罪;
乙判決則撤銷甲判決,改判論處前述之加重詐欺取財既遂(共13罪,即前述編號1至13部分)、未遂(1罪);
丙判決更撤銷乙判決關於編號7至9部分,發回第二審法院更審,其餘上訴部分則經丙判決駁回;
第二審法院更審中,受刑人撤回編號7至9部分之上訴等事實,有甲、乙、丙判決書及受刑人之前案紀錄表可查。
亦即,受刑人前述編號1至13 所為,甲判決認係數個舉動之接續施行僅應論以一罪,乙判決則認各次行為係各別犯罪,應分論併罰,編號7至9部分應分別成立一罪;
惟編號7至9部分經丙判決撤銷後,原第二審法院關於此部分之判決已不存在,而仍合法繫屬於第二審,並未確定;
復因第一審法院認此部分,與已經確定之編號1至6及編號10 至13 部分係實質上之一罪,既經合法上訴,於訴訟上即不可分,自不能僅就編號7至9部分撤回上訴,換言之,受刑人於更審期間雖表示撤回上訴,應認不生撤回之效力,第二審法院仍應就尚未確定之此部分判決。
依上說明,原裁定以編號12之罪(即編號7至9部分)尚未確定為由,認檢察官之聲請於法不合而裁定駁回,並無違誤(本院按:第二審法院109年度聲字第1785號裁定,另經本院110年度台抗字第139 號裁定撤銷在案,尚無從執以認定第二審法院見解不一),應認抗告人之抗告為無理由,予以駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第412條,裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日

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