最高法院刑事-TPSM,110,台抗,289,20210226,1

最高法院刑事裁定 110年度台抗字第289號
抗 告 人 林坦毅


上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法

院臺中分院中華民國109年12月30日定應執行刑之裁定（109年度
聲字第3107號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。

理 由
一、本件原裁定以：抗告人即受刑人林坦毅犯原裁定附表編號 1至3（以下僅記載編號序列）所示之3罪，經臺灣臺中地方法院及原審法院先後判處如各該編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑（以下所載主刑種類皆同），均經分別確定在案。
而其中編號1、2所示得易科罰金、得易服社會勞動之罪，與其餘不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，合於刑法第50條第1項但書各款情形，依同條第2項規定，必須由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。
茲抗告人請求檢察官聲請就編號1 至3所示之3罪合併定其應執行之有期徒刑，有卷附抗告人之「刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表」可稽，因認檢察官據此聲請為正當，而裁定抗告人應執行4年2月。
二、抗告意旨略稱：修正前刑法第56條之連續犯規定刪除後，雖回歸於數罪併罰，然非單純算數式累加計算，應兼衡犯罪之同質性及時間密接性，體察法律恤刑之目的，妥適裁量。
依照連續犯廢除後之法院定應執行刑情形，有對於合計判處36年8月者，定應執行6年，有對於合計判處10年11月者，定應執行6年，有對於合計判處5年10月者，定應執行4年2月，有對於合計判處11年者，定應執行2年6月，有對於合計判處11年7月者，定應執行6年8月，有對於合計判處4年11月者，定應執行2年4月，有對於合計判處7年5月者，定應執行5 年，以避免刑罰過重。
抗告人已深切反省自己之犯行，請給予悔改向善之機會，重新定最有利於抗告人之應執行刑，以挽救破碎之家庭，避免衍生社會問題等語。
三、惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。
次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；
而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。
亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。
又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。
㈠原裁定所論述檢察官聲請就編號1至3所示之3 罪定應執行之有期徒刑一節，有卷內資料可稽（見原審卷第9至144頁。
另按：編號3 部分之本院判決，係以上訴不合法律上程式，駁回抗告人之第三審上訴；
此部分之「確定判決」法院及案號均應更正如各該編號「最後事實審」之法院及案號）。
又編號1至2部分曾經定應執行6月，加計編號3部分，合計為4年4月；
原裁定於編號1至3所示之罪各刑中之最長期（編號3之3年10月）以上，各刑合併之刑期（4年6月）以下，酌定其應執行4年2月，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，應係法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。
㈡刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以周延，爰予刪除（參照其立法理由二）。
至連續犯之規定刪除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象（參照其立法理由四）；
然此僅在限縮適用數罪併罰之範圍，並非指對於適用數罪併罰規定者，應從輕酌定其應執行刑。
是不得因連續犯之刪除，即認為犯同性質之數罪者，應從輕定其應執行之刑。
㈢個案情節不一，尚難比附援引。
而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理；
是無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。
㈣上開抗告意旨所指各節，無非祇憑抗告人個人主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，實難認為可採。
又原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，抗告意旨另請本院從寬酌定應執行刑乙節，亦屬無據。
四、綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日