最高法院刑事-TPSM,110,台抗,319,20210226,1

最高法院刑事裁定 110年度台抗字第319號
抗 告 人 張仁杰


上列抗告人因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月11日定應執行刑之裁定（110年度聲字第52 號，聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第2497 號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件原裁定以：抗告人即受刑人張仁杰犯原裁定附表編號 1至7（以下僅記載編號序列）所示之8罪，經臺灣新竹地方法院及原審法院先後判處如各該編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑（以下所載主刑種類皆同），均經分別確定在案。

而其中編號1至4所示得易科罰金之罪與其餘不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項但書第1款情形，依同條第2項規定，必須由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。

茲抗告人請求檢察官聲請就編號1至7所示之8 罪合併定其應執行之有期徒刑，有卷附抗告人之「臺灣新竹地方檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表」可稽，因認檢察官據此聲請為正當，而裁定抗告人應執行7年6月。

二、抗告意旨略稱：修正前刑法第56條之連續犯規定刪除後，造成慣犯（如竊盜、施用或販賣毒品等），因適用數罪併罰，致使刑罰過重之不合理現象，是應考量於定應執行刑案件中如何減輕，以避免刑罰過重之情形發生，因而有對於原共判處132年8月者，僅定其應執行8 年之情形，相較之下，原審所定之應執行刑實嫌過苛，請給予抗告人合理、公平之裁定，重新寬減應執行之刑等語。

三、惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。

次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。

亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。

又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。

㈠原裁定有關檢察官聲請就編號1至7所示之8 罪定應執行之有期徒刑一節之論述，有卷內資料可稽（見原審卷第13至 110頁）。

又編號2至3部分曾經定應執行8月、編號5至6 部分曾經定應執行1年8月，加上未曾定應執行刑之編號1、4、7 部分，合計為7年10 月；

原裁定於編號1至7所示之罪各刑中之最長期（編號7之5年2月）以上，各刑合併之刑期（8年9 月）以下，酌定其應執行7年6月，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，應係法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。

㈡刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以周延，爰予刪除（參照其立法理由二）。

至連續犯之規定刪除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象（參照其立法理由四）；

然此僅在限縮適用數罪併罰之範圍，並非指對於適用數罪併罰規定者，應從輕酌定其應執行刑。

是不得因連續犯之刪除，即認為犯同性質之數罪者，應從輕定其應執行之刑。

㈢個案情節不一，尚難比附援引。

而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理；

是無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。

㈣上開抗告意旨所指各節，無非祇憑抗告人個人主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，實難認為可採。

又原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，抗告意旨另請本院從輕酌定應執行刑乙節，亦屬無據。

四、綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。

中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日