最高法院刑事-TPSM,110,台抗,337,20210226,1

最高法院刑事裁定 110年度台抗字第337號
再 抗告 人 蔡隆序


上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年12月16 日駁回抗告之裁定（109年度抗字第2115號，聲請案號：臺灣基隆地方檢察署109 年度執聲字第688 號），提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

理 由本件原裁定以：

㈠抗告意旨雖稱：原裁定之量刑明顯未斟酌責任，非難重複程度較高，有違量刑之比例原則與平等原則，請考量再抗告人即受刑人蔡隆序身負家中生計之責，雙親年邁，無謀生可能，再抗告人入獄服刑將使家庭無人照應，為顧全家計，且雙親亦殷殷期盼再抗告人早日重返社會，請重新裁定妥適之刑度，以利儘早返家，已全孝道云云。

㈡然再抗告人犯原裁定附表編號（以下僅記載編號序列）1 至 9、10至13所示9 、4 罪，經第一審法院（即臺灣基隆地方法院）、臺灣新北、士林等地方法院及原審法院先後判處如各該編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑（以下所載主刑種類皆同），均經分別確定在案。

而其中編號1 至9 、10至13所示之罪中，分別有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，均合於刑法第50條第1項但書情形，依同條第2項規定，必須由再抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。

茲檢察官經再抗告人請求合併定其應執行之有期徒刑，第一審法院因認檢察官據此聲請為正當，而裁定再抗告人就編號1 至9 部分，應執行11年；

編號10至13部分，應執行2 年。

該第一審法院所定應執行之有期徒刑，係在編號1 至9 、10至13所示9 、4 罪各刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下，合於刑法第51條第5款規定之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限，且已於法定範圍內減免刑期。

而依再抗告人有多項施用毒品之前科，及就其犯罪整體歷程觀之，第一審法院所定應執行刑，難謂有何再抗告人所指違背罪責相當、重複評價禁止原則及裁量濫用情事，亦無違反比例、平等原則及責任遞減原則，或認與社會法律情感相違之情。

至再抗告人舉他案為例以示本案定應執行刑過重部分，則因個案情節不一，尚難比附援引，且執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理；

是無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。

因認再抗告人之抗告為無理由，而予駁回。

再抗告意旨略稱：再抗告人所犯數罪，皆是毒品相關之罪，且對販賣毒品犯行始終坦誠、態度良好，量刑時係定應執行14年10月，而基於罪刑相當原則、恤刑制度之設計，定應執行刑時，應有責任遞減及比例原則之適用，且連續犯廢止後，回歸數罪併罰，此依黃榮堅教授所著關於數罪併罰量刑之文章提到，計算方式應為執行刑於最重宣告刑加上第2 宣告刑乘以0.7 而合理得出整合具體之刑。

再抗告人早已悔悟，希望早日服刑完畢重新做人，本件定應執行刑僅縮減1 年10月，再抗告人恐老死獄中，請審酌公平正義與比例原則重新裁定等語。

惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。

次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。

亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。

又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。

㈠原裁定有關再抗告人請求檢察官聲請就編號1 至9 、10至13所示之罪，分別定應執行刑乙節之論述，與卷內資料相符（見執行卷附相關判決、定應執行刑聲請狀可稽）。

又編號1 至9 、10至13所示曾經定應執行刑部分，加上未經定應執行刑部分，分別合計為12年4 月、2 年6 月；

原裁定於編號1 至9 所示 9罪、編號10至13所示4 罪各刑中之最長期（7 年6 月、1 年）以上，各刑合併之刑期以下，分別酌定其應執行11年、2 年，均無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，應係法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。

學者有關數罪併罰量刑構想，係供作法官審判定執行刑量刑之參考，惟個案犯罪情狀有別，尚難據該量刑模式，即拘束法院對個案執行刑量刑裁量權之行使，或進而指摘法院所定執行刑為違法。

㈡刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以周延，爰予刪除（參照其立法理由二）。

至連續犯之規定刪除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象（參照其立法理由四）；

然此僅在限縮適用數罪併罰之範圍，並非指對於適用數罪併罰規定者，應從輕酌定其應執行刑。

是不得因連續犯之刪除，即認為犯同性質之數罪者，應從輕定其應執行之刑。

㈢上開再抗告意旨所指各節，無非祇憑再抗告人個人主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，實難認為可採。

又原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，再抗告意旨另請本院重定應執行刑乙節，亦屬無據。

綜上，應認本件再抗告為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日