最高法院刑事-TPSM,110,台抗,636,20210505,1

最高法院刑事裁定 110年度台抗字第636號
抗 告 人 鄭有㨗


上列抗告人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年3月3日駁回聲請再審之裁定（110年度聲再字第15號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。

同條第3項並規定：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。

準此，判決確定前已存在或成立而經調查斟酌者，即非新事實或新證據。

又聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備上開要件，亦不能據為聲請再審之原因。

至於聲請再審的理由，如僅係對原確定判決認定的事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權的適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而原審法院即使審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審的要件。

二、原裁定略以：

(一)原審法院107年度上訴字第241號確定判決（下稱原確定判決），係綜合全案卷證資料，認定再審聲請人即受判決人鄭有㨗（下稱抗告人）所犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻及性交罪，事證明確，並維持第一審即臺灣高雄地方法院106年度訴字第341號判決所處罪刑，抗告人不服提起上訴，經最高法院108 年度台上字第2250號刑事判決以其上訴不合法而駁回上訴確定。

抗告人以發現確實新事證為由，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，其聲請意旨詳如原裁定附件之刑事聲請再審狀所載。

(二)抗告人聲請勘驗扣案保險套之彩色照片，以查明該保險套內是否存有氣泡及精液，及請求將扣案保險套送DNA 鑑定，俾查明保險套內有無證人藍文呈之精液及保險套外有無證人阮垂玲之陰道體液DNA ，以佐證案發當日藍文呈與阮垂玲是否有性交易事實云云。

然扣案保險套及保險套之彩色照片之證據價值，均經原確定判決予以調查審認，並採納為判決之證據資料。

抗告人請求就該等證據應依其所述上開方法再行調查云云，欠缺再審新證據之適格，自不足構成聲請再審之事由。

(三)抗告人聲請調查及勘驗證人武金杏之警詢、偵訊錄音檔案，以釐清本件有無依刑事訴訟法第196條之1、第192條規定準用第100條之1、第100條之2規定，於詢問證人時全程錄音，必要時錄影，並藉此查明事實真相及證人武金杏警詢筆錄之證據能力與可信性云云。

然該案卷內並無證人武金杏之警詢錄音光碟，且本件司法警察對證人武金杏之詢問時間為民國10 5年10月5日，係在刑事訴訟法第192條於109年7月15日修正施行前，在此之前，司法警察（官）詢問證人並無必須錄音或錄影之明文，縱該證人詢問過程未錄音、錄影，並不違背法定程序，亦不因此影響證人武金杏警詢陳述之證據能力，聲請意旨指稱原確定判決逕行引用證人武金杏無錄音檔之警詢陳述為證據，應屬違法云云，容有誤會。

(四)抗告人請求向電信業者調取證人武金杏持用門號0000000000號電話於105 年10月1日至同月5日之通聯紀錄，以證明抗告人與證人武金杏於案發當日並無通聯，而是證人阮垂玲叫武金杏前來從事性交易等情。

然原確定判決已敘明如何依卷內事證，認定抗告人知悉且同意證人武金杏在其經營之「美人養生館」內與客人從事半套性交易，及武金杏就其性交易所得，確有與抗告人拆帳朋分之營利關係，何以足認抗告人確有意圖營利，容留武金杏與男客從事猥褻行為之犯行。

至武金杏於案發當天是否接獲抗告人之電話始前往「美人養生館」，抑或武金杏係自行前往「美人養生館」找其友人阮垂玲，因當天店內客人較多，故武金杏於抗告人知情及允許之情況下，在店內與男客進行性交易，均不影響抗告人本案犯行之成立。

聲請意旨請求調閱案發當天證人武金杏之電話通聯紀錄，欲查明武金杏當日與抗告人有無通聯云云，顯不足動搖原確定判決認定之事實。

(五)抗告人雖另請求調查警員黃隆雄所稱在上開養生館2 樓監控證人藍文呈34分鐘之錄影檔案，以證明證人黃隆雄證稱有以密錄器監控藍文呈等語是否屬實。

然依證人黃隆雄於原審審理中所言，其係指警方當天之搜索過程均有錄影存證，而其因身在1樓，故對2樓之情況並未親身見聞，須看密錄器所攝畫面始能瞭解當時情形。

而衡以當天在場者有多名男客及小姐，且分處不同樓層，則攜帶密錄器之警員，原無可能同時在不同樓層，對各個在場人之動態均連續全程錄影，證人黃隆雄亦未證述警方有以密錄器全程拍攝在2 樓監控證人藍文呈之經過，抗告人上開所指，已有誤解。

再者，本件警方所提供之搜索及蒐證過程相關錄影檔案，均業據該案第一審及原審前審於審理中勘驗綦詳，有勘驗筆錄及錄影畫面擷取照片在卷可稽，並無抗告人所指簡略勘驗之情事。

原確定判決復已就抗告人質疑警員獨留證人藍文呈在養生館2 樓34分鐘，係與證人藍文呈串供、製造假案件乙節，參據勘驗店內監視錄影光碟及密錄器光碟之結果，詳敘抗告人此部分辯解不足採信之理由，聲請意旨仍執前詞，對於業經法院調查、斟酌之事證再為爭執，並憑以聲請再審，要屬無據。

(六)綜上，聲請再審意旨所指上開事證，部分業經原確定判決調查審認，而不具備嶄新性，聲請意旨僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使任意指摘；

且聲請意旨所列事證，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之顯著性或明確性要件。

從而，原審於開庭聽取檢察官及抗告人之意見後，認本件再審之聲請為無理由，爰予駁回。

三、經核原裁定於法並無不合。抗告意旨仍執陳詞，徒憑己意，置原裁定依再審規定所為之論敘理由於不顧，任意指摘原裁定不當，或對原確定判決採證認事及證據之調查、取捨，再為事實上之爭執，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 5 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日