最高法院刑事-TPSM,110,台抗,672,20210527,1

最高法院刑事裁定 110年度台抗字第672號
抗 告 人 臺灣高等檢察署檢察官劉斐玲
受 刑 人 張澤芳




上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例等罪聲明異議案件，，不服臺灣高等法院中華民國110 年3 月25日撤銷檢察官執行指揮書之更審裁定（110 年度聲更一字第4 號），提起部分抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

而所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。

又數罪併罰之案件未繫屬於同一訴訟程序，致有2 裁判以上者，依刑法第53條規定，應依同法第51條合併定其應執行刑，然同法條第1 至4 款因其主刑之性質而採吸收原則，明定宣告死刑或無期徒刑者執行其一，而不執行其他自由刑，則檢察官就上開數罪併罰，分別宣告其罪之數裁判執行時，已有明確之「應執行刑」，即僅執行其一或不執行他刑，自毋庸聲請法院裁定合併定其應執行刑。

惟依刑法第77條及行刑累進處遇條例之規定，於執行無期徒刑時，仍有假釋及累進處遇規定之適用。

是上開數罪併罰依法不執行之其他自由刑，實際上已執行之部分，自應於指揮執行無期徒刑時，與因本案羈押而得折抵之日數，併同註記之，均計入該無期徒刑已實際執行之日數及累進處遇之分數，方符數罪併罰之立法目的及罪責相當原則。

另羈押期間折抵刑期之種類及日數，原則上以羈押日數1 日抵有期徒刑或拘役1 日，或裁判所定罰金易服勞役1 日之折算數額，刑法第37條之2第1項定有明文。

是以，罰金刑本質上雖為財產刑，但無力完納罰金者，易服勞役，為刑法第42條第1項所明定，亦即無力完納罰金者，以其勞力代替罰金之執行，屬於監禁刑執行之一種，儘管與自由刑之累進處遇、教化、矯正等執行措施不同，使罰金易服勞役得為羈押折抵之客體，縱使無法滿足一般預防、特別預防之需求，卻是彌補個人之特別犧性，依據罪責原則、公平原則所不得不然之退讓。

二、本件原裁定以：受刑人張澤芳前因施用第一級及第二級毒品等罪，經臺灣新竹地方法院分別判處有期徒刑9 月及6 月，且合併定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，嗣經裁定分別減刑並合併定其應執行刑為有期徒刑7 月，如易科罰金以新臺幣（下同）900 元折算1 日，於民國96年8 月21日因減刑執行完畢出監。

另犯製造改造手槍未遂罪，經原審法院判處有期徒刑6 年2 月，併科罰金24萬元，罰金如易服勞役，以3 千元折算1 日，並經最高法院駁回上訴而確定。

上開3 罪符合數罪併罰之規定，其徒刑部分又經原審法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑6 年7 月。

臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察官即以99年執更丁字第150 號（乙案）執行指揮書指揮執行。

另受刑人因販賣第一級毒品案件，經原審法院判處無期徒刑，經最高法院駁回上訴而確定，臺灣新竹地方檢察署檢察官即以100 年執公字第2333號（甲案）執行指揮書指揮執行。

其中甲案執行指揮書備註欄載稱「㈡本件與高檢署99年執更丁字第150 號（即乙案）符合數罪併罰，依前開相關規定，有期徒刑之各罪依法不執行」，是依上開規定及說明，甲案及乙案符合數罪併罰，僅執行甲案之無期徒刑，其已執行之有期徒刑日數，自應於指揮執行「無期徒刑」時，除記載因本案羈押而得折抵之日數外，亦應記載該已實際執行完畢之有期徒刑日數至明。

乙案執行指揮書罪名及刑期欄則載稱「應執行有期徒刑6 年7 月，已執畢7 月，尚應執行6 年」。

經核乙案執行徒刑期間為96年2 月27日至96年 9月26日，於96年8 月21日因減刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是乙案徒刑已執行完畢部分為有期徒刑7 月，受刑人主張乙案徒刑已執行完畢部分為有期刑7 月又15日云云，顯有誤會。

又甲案執行指揮書備註欄另載稱「㈢99年執更丁字第150 號（即乙案）執行指揮書，（自99.09.02至100.7.13止），已執行10月又12日」等語。

與上開乙案所載已執畢7 月部分，合計已執行17月又12日。

此已執行完畢之有期徒刑，既依法「不執行」，依上開規定及說明，自應由執行檢察官於甲案執行指揮書，詳註此已執行之日數，俾供日後依刑法第77條規定，計算無期徒刑已執行日數，據以報請法務部許可假釋。

是執行檢察官未於甲案執行指揮書明確註記，尚有未合。

另乙案執行指揮書羈押及折抵日數欄所載「⒈96.08.22到99.09.01共1107日」，與甲案執行指揮書備註欄「㈣註銷本署99執續公2 號之1 罰金易服勞役指揮書，該案判處罰金新臺幣24萬元，以羈押日數（自96.08.22至96.11.09止計80日）折抵勞役，已執行完畢」，互有扞格，涉及受刑人已執行而得折抵刑期日數之計算，因認受刑人聲明異議為有理由，自應將檢察官上開甲案及乙案執行指揮書均予撤銷，俾更為適法之處理，經核於法並無不合。

三、檢察官抗告意旨略謂：受刑人上開所犯製造改造手槍未遂罪部分經判決確定後，由高檢署以99年執字第430 號指揮書執行，刑期起算日期99年9 月2 日，羈押及折抵日數「96.08.22到99.09.01共1107日」，執行期滿日為102 年10月21日（以下稱99執430 號指揮書），而併科罰金24萬元部分，則由臺灣新竹地方檢察署99年度執續2 號執行。

嗣受刑人所犯上開製造改造手槍未遂罪所處有期徒刑6 年2 月，與另犯施用第一級毒品及第二級毒品罪所分別判處之有期徒刑9 月及有期徒刑6 月，經分別減刑並定應執行刑為有期徒刑7 月，由原審法院裁定合併應執行有期徒刑6 年7 月，高檢署即據此而於99年10月29日註銷99執430 號指揮書，換發乙案執行指揮書，其中關於羈押及折抵日數「96.08.22到99.09.01共1107日」，仍與前開99執430 號指揮書相同，至受刑人所犯製造改造手槍未遂罪經判決併科罰金24萬元部分，仍由臺灣新竹地方檢察署指揮執行，而受刑人原執行所犯製造改造手槍未遂罪有期徒刑6 年2 月之執行期滿日亦因上開另定應執行刑為有期徒刑6 年7 月而變更為102 年8 月21日，是檢察官乃於乙案指揮書備註欄內載明由該署換發併科罰金易服勞役部分之指揮書，故乙案執行指揮書上開註記並無錯誤。

原裁定未查明關於受刑人之全部確定裁判執行資料，遽予撤銷乙案指揮書部分，殊有欠當云云。

四、惟查：本件檢察官核發之甲案執行指揮書備註欄既註明「本件與高檢署99年執更丁字第150 號符合數罪併罰，依前開相關規定，有期徒刑之各罪依法不執行」，則僅應執行受刑人違反毒品危害防制條例所處之無期徒刑部分，是依上開規定及說明，其屬於數罪併罰範圍內，已執行之有期徒刑日數，自應於指揮執行無期徒刑時，與因本案羈押而得折抵之日數，併同註記之，均計入該無期徒刑已實際執行之日數及累進處遇之分數。

而刑之執行，固應由檢察官指揮之，刑事訴訟法第457條第1項前段著有明文。

然執行檢察官辦理受刑人執行有期徒刑併科罰金案件，倘受刑人未完納罰金而須易服勞役，其對於裁判確定前羈押日數如何折抵各主刑，何者優先折抵、折抵期間起迄時日，自應明確載明於執行指揮書，俾供日後依刑法第77條規定計算無期徒刑已執行日數，據以報請法務部許可假釋。

乙案執行指揮書所註記之羈押及折抵日數，與甲案執行指揮書備註欄所註記「罰金易服勞役」之折抵日期起迄日期，互為重複致無法區隔，而有扞格，原裁定因而將乙案執行指揮書予以撤銷，由檢察官另為適法之處分，尚無不合。

檢察官抗告意旨任憑己意指摘原裁定關於乙案執行指揮書部分違法，難認為有理由，應予駁回。

至乙案指揮書經撤銷後，檢察官仍得審酌受刑人之實際狀況，換發執行指揮書，另為妥適之執行指揮，並無損其原執行刑期之效力，仍屬當然，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 1 日