最高法院刑事-TPSM,110,台非,10,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第10號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 謝汶樺




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院中華民國107年9月20日第二審確定判決（107年度上訴字第709號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、原判決就被告辯稱：『其已供出毒品上手游景華並因而查獲，請求減輕其刑』部分，以被告雖於105年5月20日警詢筆錄供稱向『志龍大仔（經查即游景華）』購買毒品海洛因，嗣經宜蘭縣政府警察局針對『志龍大仔』實施通訊監察，並於同年將『志龍大仔』查緝到案，惟被告於警詢中，就警監聽所得其與游景華間之通話，卻證稱：『（問：105年3月9日、105年3月30日、105年4 月16日你與游景華通話意思為何？）都在談論賭博的事，沒有交易毒品』等語；

且游景華已於105年12月2日死亡，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以105 年度偵字第3759、4810號為不起訴處分在案，從而，本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑為由，而未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，固非無見。

二、惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：『犯同條例第10條第1項施用第1 級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

』該項規定之立法本旨係基於施用第一級毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用第一級毒品者自新。

因此，該項所稱『因而查獲』自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言。

此有最高法院99年度台非字第293 號刑事判決可參。

又按有無上述『因而查獲』其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定，此有107 年度台上字第2787號刑事判決可資參照。

再者以毒品危害防制條例第17條第1項規定，因立法者採必減及免除其刑方式，倘被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，即有本條適用，法院無裁量是否減輕之權，且此乃對被告有重大利益之事項，法院應不待被告主張即應依職權調查，否則即有依法應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。

經查：本件被告係於105年4月20日遭警方拘提到案，當天警訊時，被告就毒品來源即供出係向張榮興及『阿龍（即游景華）』購買，當日並立即提供與阿龍之聯絡電話（0000000000）給警方（見宜蘭縣政府警察局刑事偵查卷宗（一）第17頁）（下稱警卷（一）），嗣宜蘭縣政府警察局果憑依被告上開筆錄向臺灣宜蘭地方法院聲請監聽『阿龍』之0000000000聯絡電話。

故有該院105年度聲監字第0083號（監聽日期105 年5月10日至106年6月6日）及105年度聲監字第0089號（監聽日期105年6月6日至105年7月4日）『阿龍』0000000000之監聽譯文（見臺灣宜蘭地方檢察署105 年度偵字第3759號卷第38頁）（下稱偵3759號卷）。

時因在105年4月20日警訊中，被告毒癮發作身體不適送醫，致警訊筆錄曾中途停止，調查尚不完備，（警卷（一）第10頁及15頁），故員警復於105年5月20日再借訊被告補作筆錄，彼時被告仍指認：其有於 105年4月19日在宜蘭縣○○○○路000號之4號之4樓下向『志龍大仔（即游景華）』購買海洛因毒品0.4 公克，新臺幣（下同）2千元。

雖同日筆錄被告就105年3月9日、105年3月30日、105年4月16日其與游景華通話意思為何？為訊問時，曾佯稱：『都在談論賭博的事，沒有交易毒品』（見警卷（一）第94頁及第102頁），但嗣宜蘭縣政府警察局於105年7月4日再次借訊被告時，被告即明確指證：『其在第1次（4月20日）與第2次（5月20日）2 次警訊筆錄都實在（指向游景華購買海洛因部分）。

但有關其與游景華0000000000之通話內容意旨，當時我辯稱：「是談賭博」部分，則不實在。

實際都是我要向游景華聯絡購買毒品，我以1000元一包海洛因向他購買。

不是談賭博。』

並指認華哥即游景華（見偵3759號卷第21頁至23頁）。

嗣宜蘭縣政府警察局即憑依被告105年7月4日之警詢筆錄及上開相關通訊監察譯文，於105年7月5日取得臺灣宜蘭地方法院105年度聲搜字365號、367 號搜索票及臺灣宜蘭地方檢察署105 年度聲拘字第43號拘票蒐集游景華、洪嬌、朱玉霞、宋佳炘等人販毒事證。

果於105年7月5 日下午5時43分在宜蘭縣宜蘭市○○路000號被告與其女友洪嬌同住處，拘獲游景華。

同時搜獲扣得白色粉末3 袋（海洛因0.9公克），白色粉末1大袋（海洛因19.3公克），塑膠空袋2包，注射針筒10支，電子磅秤1台等販賣海洛因之證物（見臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第4810號卷第71-72頁、第82頁）。

因搜索洪嬌住處時，游景華亦在場，洪嬌當場即指稱：『上開搜索扣案之物都是游景華的』。

當天洪嬌更於警訊及檢察官複訊時供承：『在上星期忘記那一天，游景華有要我把一小包用夾鏈封袋裝的東西交給「（黑龜）侯錫圭」』（見偵3759號卷頁32-36，110頁、111 頁）。

此等證據，雖檢察官於105年7月5 日訊問時，游景華皆矢口否認販毒，但檢察官仍憑依上開證據，連同105年度聲監字第83號及89號通訊監察游景華所得譯文，以被告販賣海洛因罪嫌重大，而以105 年度聲羈字第49號向臺灣宜蘭地方法院聲請羈押，嗣果經臺灣宜蘭地方法院裁定准予羈押在案（見偵3759號卷頁59-60、頁124-129、頁155-156，及105年聲羈字第49號卷第10頁-13頁）。

核上開情節，與宜蘭縣警察局107年6 月15日警刑偵四字第0000000000號函復原審法院時所載：『被告謝汶樺105年5月20日筆錄供稱向綽號「志龍大哥」購買毒品，案經本局針對「志龍大哥」實施通訊監察，並於105年7月5 日將「志龍大哥（即游景華）」查緝到案』之情節，並無不符。

足認被告謝汶樺已符合因其供述致查獲其上游共犯游景華之情事。

縱臺灣宜蘭地方檢察署嗣因游景華死亡而對其為不起訴處分。

既游景華確因罪嫌重大而被收押，非因罪嫌不足之理由，而獲不起訴處分，且同案共犯宋佳炘、朱玉霞皆經臺灣宜蘭地方檢察署以105 年度偵字第3759號提起公訴在案。

則本案被告就此部分，應已符合因而查獲其他共犯之事實要件，自應有本條減輕之適用。

乃原判決僅憑被告在105年5月20日之警訊筆錄稱：『105年3月9日、105年3 月30日、105年4月16日你與游景華通話，都在談論賭博的事，沒有交易毒品』等語，及游景華係因死亡獲不起訴處分，遽認被告無本條減刑之適用，即有適用法則不當及應於審判期日依法應調查之證據未予調查之違法。

案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：非常上訴審係法律審，依刑事訴訟法第445條第1項規定，最高法院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限；

依同條第2項準用同法第394條之規定，除關於訴訟程序及得依職權調查之事項外，關於實體法上之證據及事實，非常上訴審自無從為必要之調查。

蓋以非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及證據調查與事實認定。

故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，以審核原判決所認定之犯罪事實，其適用法令有無違誤為目的，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。

又證據之調查認定及其取捨，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使當否之指摘，尚與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。

本件被告謝汶樺有無毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之實體法上事實，性質上並非非常上訴審所能調查。

原判決既以被告雖於民國105年5月20日警詢筆錄供稱向「志龍大仔」購買毒品海洛因，嗣經宜蘭縣政府警察局針對「志龍大仔」實施通訊監察，並於同年7月5日將「志龍大仔」（經查為游景華）查緝到案，惟被告於警詢中經警監聽得其與游景華間之通話後，詢以該情時，係答稱：（問：105年3月9日、105年3月30日、105年4 月16日你與游景華通話意思為何？）都在談論賭博的事，沒有交易毒品等語；

且游景華已於105年12月2日死亡，並經宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官以105 年度偵字第3759、4810號為不起訴處分等情，分別有宜蘭縣政府警察局107年6月15日警刑偵四字第0000000000號函及該署不起訴處分書等在卷可佐，乃認本案並無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，據無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。

依其所調查之證據及確認之事實以觀，即難認有何適用法則不當之違法。

又司法院釋字第181 號解釋固謂：「非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。

依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款規定之適用。

」然原審已函請宜蘭地檢署查明有無因被告供出毒品來源因而查獲游景華之偵查結果如何一節，業經該署函覆謂本件未因被告供述查獲毒品來源，並檢附上開不起訴處分書為憑（見原審卷第250頁），另亦經宜蘭縣政府警察局以107年6 月15日警刑偵四字第0000000000號函回覆原審檢附之該局刑事案件移送書中二、證據欄（二）載明：詢據犯罪嫌疑人游景華，並不坦承有本件販毒之犯行（見原審卷第206、232頁）。

是原審對此部分之證據已盡其調查職責之能事，自難認其有證據調查未盡之違法，揆諸上開解釋意旨，自非得執為非常上訴之理由。

本件非常上訴，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 楊 力 進
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日