最高法院刑事-TPSM,110,台非,56,20210203,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第56號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 李坤松
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院中華民國109年8月5日第二審確定判決（109年度上訴字第1865號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第5533號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

應於審判期日調查之證據而未予調查，亦屬違背法令，刑事訴訟法第378條、379條第10款分別定有明文。

又本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款、第2款定有明文。

另（一）109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；

審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。

是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。

（二）修正毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」

第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

則其再犯（含3 犯以上）如距最近一次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，既非「3年內再犯」，即應依第3項規定再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響。

不能僅憑第20條第3項修法理由關於「3年後『始再』有施用」之記載，謂僅限於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3 年內未曾再犯之被告，始有其適用。

否則即超出法條文義，予被告法律所無之限制，亦違此次修法對施用毒品之「病患性犯人」，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮之刑事政策意旨。

最高法院109 年度台上字第3260號刑事判決意旨參照。

二、本件臺灣高等法院109 年度上訴字第1865號刑事確定判決（下稱原判決）認定：被告李坤松前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度毒聲字第2665號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以97年度毒聲字第922 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續強制戒治之必要，於98年1 月19日停止戒治釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第144 號不起訴處分確定。

嗣後被告復屢犯施用毒品罪，先後於98年及105 年間三度經臺灣新北地方法院判決有罪確定，此外即無另受觀察、勒戒之情形。

則其於108年9月13日再為本次施用第二級毒品犯行，距其最近一次犯該罪，經依法強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年。

依109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

是原判決未依修正後新法規定，裁定被告送觀察勒戒，並於觀察勒戒（強制戒治）程序後為免刑之判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違法。

三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、按刑事訴訟法第441條所謂審判違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或其判決所援用之法令，與當時應適用之法令或具有法令效力而得以拘束各級法院之相關解釋有所違背者而言。

若法文上有發生解釋上之疑問，而僅依法律上見解之不同者，尚不得謂為違法，而據為提起非常上訴之理由。

經查，本院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解，認依民國92年修正後毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年後再犯」、「5年內再犯」，其中「初犯」及「5 年後再犯」者，均得先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

「5年內再犯」者，始依法追訴。

倘於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，應依第10條規定追訴處罰。

本件第一審法院就檢察官起訴被告施用第二級毒品部分，基於當時實務一致見解依法裁判，原確定判決予以維持，依其事實之認定及理由之說明，並無違法或不當。

毒品危害防制條例第20條第3項雖於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行，惟此修正僅係將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，並未敘明所謂「3年後再犯」究何所指？本院大法庭因而於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定，採「只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響」之見解，固異於原確定判決所採之法律上見解。

然此僅屬法律見解之不同，且係在確定判決後始發生之變更見解，不能認為原確定判決關於此部分違背法令。

非常上訴意旨執此指摘原確定判決此部分有違背法令之情事，自屬無據。

三、綜上，本件非常上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 段 景 榕
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日