最高法院刑事-TPSM,110,台非,86,20210224,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第86號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 謝宏仁



上列上訴人因被告業務侵占案件，對於臺灣宜蘭地方法院中華民國109年5月12日第一審確定判決（108年度訴字第140號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第393號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、非常上訴理由稱：「

一、臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第140號刑事確定判決（下稱原判決）犯罪事實（一）2、記載『謝宏仁將於（民國）106年7 月31日卸任國立宜蘭大學建築與永續規劃研究所所長，竟基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，於106年7月25日及106年7月26日指示不知情之黃琬婷（另行判決無罪）將謝宏仁業務上所持有、國立宜蘭大學所有尚未達報廢程度之物：溫濕度計一台、建築溫熱健康環境品質監測系統一套、雙頻道建築音響分析系統一套、網路儲存設備一台、風速/風向計一組、雨量計一具、日射計一具、液晶顯示器一台等8 種物品【財產編號、名稱、廠牌型別與數量，詳如附表所載，數量龐大，且均具教學價值，總價值約為國立宜蘭大學建築與永續規劃研究所財產總額五分之一到六分之一】，假稱應予報廢，由黃琬婷代為填寫「財產報廢單」（106年7月25日、7月26日）、「非消耗品報廢單」（106年7 月25日），且於106 年11月17日以其他類似替代品報繳給國立宜蘭大學，而將前揭物品真品留下自用，以「假報廢、真侵占」方式侵占上開8 種業務上所持有國立宜蘭大學之財物，供自己使用。

嗣至107年5月23日新任國立宜蘭大學建築與永續規劃研究所所長薛方杰因發覺系上財產短少，始查得謝宏仁於卸任前已申請報廢前揭財產，經簽請申請領回報廢之前揭物品，始查悉上情，謝宏仁為彌縫上開犯行並於107年6月13日簽請繳回正確報廢財物，且於107年6月15日報繳附表所示正確物品予國立宜蘭大學總務處保管組經辦人林家禾檢收。』

等情，而認被告謝宏仁係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，判處有期徒刑1年。

緩刑3年，並應自本判決確定之日起6 個月內，向公庫支付新臺幣10萬元，固非無見。

二、惟按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

本案依原判決記載之犯罪事實爭點有二，其一，公立大學教授兼任該校研究所所長是否為公務員？其二，有積極之填寫報廢單的行為，是否該當貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公用或公有器材？經查，（一）公立大學教授兼任該校研究所所長，應屬於刑法第10條第2項第2款之授權公務員。

按『公立學校聘任之教師不屬於公務員服務法第24條所稱之公務員。

惟兼任學校行政職務之教師，就其兼任之行政職務，則有公務員服務法之適用。』

（司法院大法官釋字第308 號解釋），則本案被告為公務員服務法所稱之公務員，並無問題。

刑法第10條第2項原規定：『稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員』，嗣修正為『稱公務員者，謂下列人員：（一）依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

（二）受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。』

是修正後公務員之主體，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即身分公務員），或係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權公務員），或係受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員）。

其中第1款所謂『依法令』，係指依法律與命令而言，而此之命令包括行政程序法第150條之法規命令與第159條所稱之行政規則在內，是該款所稱之『法定職務權限』，自指法律與行政命令所賦與之職務權限。

其非經國家考試及格，亦未經人事銓敘合格實授任用，按諸前揭刑法第10條第2項規定之文義及立法理由之說明，雖非上揭第1款前段所定之身分公務員；

但是否屬於同款後段之授權公務員，應視其工作性質於事務要件上，是否從事於公共事務而具有公權力行為資為判斷。

若依其所擔任之工作符合具有『其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限』之情形，因其從事於法定之公共事務，乃具有法定職務權限，應視為刑法上之公務員，而屬同款後段之授權公務員。

至若所擔任之工作，於事務要件上，並非從事於公共事務而具有公權力之行為者，與公權力行使無關事務即非屬公務員。

（最高法院98年度台上字第2828號判決參照）故被告應非職務公務員，惟依公務員服務法第20條：『公務員職務上所保管之文書、財物，應盡善良保管之責，不得毀損、變換、私用或借給他人使用。』

其應屬授權公務員。

本案被告並非因為採購案件而涉案，則原判決援引最高法院103 年度第13次刑事庭會議決議，認定被告雖為學校教職員，但非授權公務員，容有違誤。

（二）被告有積極之填寫報廢單的行為，應該當貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公用或公有器材罪。

按侵占公有財物罪之成立，以持有公有財物為前提，必行為人先合法持有公有財物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當（最高法院97年台上字第3849號判決參照）。

本案教授即被告在其職務將卸任前，利用假借其職務上之權力、機會或方法，有積極之填寫報廢單的行為，揆諸上揭最高法院判決，係屬擅自處分之行為，並將公有財物納為己有，應該當貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公用或公有器材罪。

三、綜上所述，原判決有違背法令情事，雖有利於被告，惟涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義，自應得提起非常上訴。

四、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

貳、本院按：

一、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。

所謂統一法令之適用，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；

詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。

而非常上訴既旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確認之事實為基礎，審核適用法令有無違誤，如就原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法令並無違誤，即難指為違法。

二、我國法制關於「公務員」之概念，係視相關規定內容，而有範圍廣狹之分，不能概論。

刑法第10條第2項所定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

」學理上將該條項第1款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第2款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。

另貪污治罪條例第2條規定，亦採與刑法相同之公務員定義。

考諸上開刑法規定之修法理由，係在限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在「身分公務員」之外，且因「授權公務員」，較諸「身分公務員」，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮，則對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。

易言之，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公共事務之看法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可印證。

此為本院統一之見解。

至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。

是以公立學校，因非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校兼任行政職務之教師，自非「身分公務員」，惟其是否屬於「授權公務員」，則應視該兼任行政職務之教師，有無依法令從事於公權力行政或攸關國計民生等民眾依賴之給付行政事務，且所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限者而定。

此與公務員服務法第24條規定：「本法於受有俸給之文武職公務員，及其他公營事業機關服務人員，均適用之。」

所指公務員，不可同視。

三、經查，依原判決確認之事實，被告謝宏仁行為時係國立宜蘭大學建築與永續規劃研究所教授兼所長，卻有指示不知情之契僱助教黃琬婷填寫報廢單，持向該大學申請報廢其業務上所持有、尚未達報廢程度而屬於該大學之上開溫溼度計等財物，並予侵占之行為。

依此，被告除顯非「身分公務員」、「委託公務員」外，且所為亦非關於公權力行政，或攸關國計民生等民眾依賴之給付行政等範疇，而與「授權公務員」有別。

況原判決並未認定被告就此所從事者，究係依何法令所賦予之職務權限，而屬刑法第10條第2項第1款後段所定之「授權公務員」，則其就被告前開所為，論以刑法第336條第2項之業務侵占罪，法律之適用，並無違誤。

至於兼任學校行政職務之教師，就其兼任之行政職務，固有公務員服務法之適用，惟該法所指「公務員」，與刑法「公務員」之定義，仍有不同。

非常上訴意旨僅憑公務員服務法第20條規定，即逕謂：被告應屬「授權公務員」，其前開所為應該當貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用或公有器材罪，原判決論以業務侵占罪，已違背法令云云，尚嫌誤會，且其亦未指出就相類之犯罪事實，司法實務上有持與原判決相歧異之法律見解，自欠缺原則上之重要性，難謂與統一適用法令有關，即無提起非常上訴之必要性，則依首揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第六庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 8 日