最高法院刑事-TPSM,111,台上,1450,20240726,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第1450號
上 訴 人 林家青


選任辯護人 陳郁婷律師
上 訴 人
即 參與 人 李姣蟬



代 理 人 陳玉庭律師
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月30日第二審判決（108年度上訴字第3311號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第4804號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、林家青部分

一、行使偽造私文書部分

(一)本件原審審理結果，認定上訴人林家青有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）四所載之行使偽造私文書犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論處林家青犯行使偽造私文書罪刑（至被訴涉犯詐欺取財未遂部分則不另為無罪之諭知），並為相關沒收之諭知，已依調查證據之結果，載敘其取捨證據之依據及憑以認定犯罪事實得心證之理由。

所為論斷核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，即不得任意指摘為違法。

(二)按刑之量定，係屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項，而未逾越法定刑度，即難謂為違法。

查原判決已說明依刑法第57條各款規定審酌林家青之品行素行、家庭狀況、犯罪動機、手段、所生危害，及其智識程度、犯後態度等一切情狀而為刑之量定，所處之刑客觀上未逾越法定刑度及上開規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，自不得任意指為違法；

至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，即執為適法第三審上訴之理由。

林家青上訴意旨漫指原判決量刑過重，且未適用刑法第59條酌減其刑，係有違誤云云，就原審量刑職權之適法行使，憑持己見而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

(三)綜上，應認林家青此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、背信、侵占部分

(一)刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

(二)林家青所犯如原判決事實欄一、二所示之業務侵占3罪刑部分，原判決係維持第一審之科刑判決；

所犯如事實欄三之㈠、㈡所示犯行部分，原審係撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條仍論處林家青犯背信2罪刑，核係分屬修正前刑事訴訟法第376條第1項第3、5款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

林家青就此部分一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

參、李姣蟬部分

一、沒收新制在實體規範上擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人之財產外，新增剝奪犯罪行為人以外之第三人財產之實體規定；

在刑事沒收程序方面，亦相應於刑事訴訟法第七編之二增訂「沒收特別程序」編，賦予刑事訴訟程序進行結果財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，以確保其參與程序及尋求救濟之權利與機會。

刑事訴訟法第455條之28關於第三人參與沒收程序之上訴及抗告，乃明定除本編（即第七編之二沒收特別程序編）有特別規定外，準用第三編（即上訴編）及第四編（即抗告編）之規定。

且分別於同法第455條之27、第455條之29對於參與人提起第二審上訴及沒收參與人財產判決確定後之救濟程序，定明其限制，避免裁判矛盾或訴訟延滯之缺失，並兼顧公平正義與經濟效益。

而第三人參與沒收程序之第三審上訴，因沒收特別程序編未有特別規定，依同法第455條之28規定，應準用第三編上訴編第376條等關於第三審上訴之規定。

前述第三人財產沒收之參與或救濟等程序規定，既經立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的、訴訟制度之功能，及司法資源之有效運用等因素，以法律明文為合理規定，而予限制，核屬立法形成之範疇。

雖司法院釋字第752號解釋就修正前刑事訴訟法第376條第1款、第2款所列案件，明示其「第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違」等旨，然其解釋範圍僅限於「前述案件刑事被告於第二審初次受『有罪判決』者，得否上訴第三審」，而未及於其他。

嗣刑事訴訟法於民國106年11月16日修正公布第376條第1項但書，由立法機關酌量各項因素為審級救濟之限制，仍僅針對第二審對於該條項各款案件「初次改判有罪」之情形，始允許例外上訴第三審。

自前述司法院解釋之射程範圍及法律修正本旨以觀，並未就一切撤銷改判較第一審更不利之刑事第二審判決，均一律再予一次救濟之機會。

至具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第14條第5項規定：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」

及歐洲人權公約第七議定書第2條第1項規定：「被法庭判決為犯有刑罰罪的任何人均有權要求上一級法院對判決或判刑進行複審。

本權利的行使，包括其行使的依據，將受到法律管轄。」

等請求上級法院覆判或複審之權利，亦僅限於本案被告「有罪判決」及「所科刑罰」，而不及於第三人財產之沒收。

均無從資為擴大解釋刑事訴訟法第376條第1項但書適用範圍及於第三人財產沒收之依據。

依司法院釋字第725號解釋所闡述司法院解釋之效力及釋字第371號解釋意旨，法院審理具體個案，對於應適用之法律，除依其合理確信認有牴觸憲法且於該案件之裁判結果有直接影響，而裁定停止訴訟程序，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決者外，仍應適用業依法公布施行之法律為其審判之依據，不得任意以現行法律之規定與司法院其他解釋之法理不符為由，而不予適用。

上訴人即參與人李姣嬋上訴意旨，仍憑持己見任意指摘，泛指原判決關於諭知李姣嬋因林家青犯罪所得沒收暨追徵部分，僅係第一次司法決定，本於權利侵害應有救濟原則，應認本件得上訴於第三審，方符憲法保障人民財產、訴訟權意旨云云，難認有據。

二、沒收犯罪所得，形式上固係國家對人民財產權的干預，尤其對於未參與犯罪之第三人沒收犯罪所得，必須符合法律保留原則之要求，以合理兼顧交易安全及財產權益之信賴保護，爰於刑法第38條之1第2項明定其實體要件。

然就其實質內涵而言，沒收第三人犯罪所得之法制，係基於「任何人不得保有不法行為之獲利」的普世原則，對於因犯罪行為造成之財產利益不法流動，藉由「沒收犯罪所得」之手段，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。

故第三人犯罪所得之沒收，本質上並非刑罰，其規範目的側重在「回復犯罪發生前之合法財產秩序」，而非剝奪不法行為前非善意第三人之固有財產。

此觀之105年7月1日施行之刑法沒收新制修正理由，及105年6月22日修正刑法第38條之3第2項之規定，亦強化被害人保護優先，明示前述國家沒收或追徵之財產（犯罪所得），既與犯罪行為有關，即應賦予被害人優先行使其債權之權利，以免因犯罪行為人履行不能，致求償無門，有害於被害人權利實現等旨益明。

憲法法庭111年憲判字第18號判決理由亦揭示沒收新制前述立法目的。

是以刑事訴訟法為因應沒收第三人犯罪所得之實體法制變革，於105年6月22日修正公布增訂之特別程序（於同年7月1日施行），其相關規定是否與人民訴訟權之保障或比例原則無違，除從不法利得被剝奪之外觀或面向觀察外，仍應綜合其類似不當得利衡平措施及回復犯罪前合法財產權秩序之本質暨主要目的平衡思考。

前述沒收第三人犯罪所得之特別訴訟程序，其訴訟之主要目的既在被害人權利侵害之救濟及回復犯罪前之合法財產秩序，性質上較相類於私法關係之調和，並非處罰程序。

則其訴訟權保障之核心，允在確保人民於權利遭受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟之機會，至於訴訟救濟應循之審級如何？究是一、二或三個審級？本應由立法機關衡量訴訟案件之性質、政策之目的、訴訟制度之功能等因素，以法律為正當合理之規定。

此與訴訟之目的在處罰人民而對於初次受權利侵害者（例如初次受刑事有罪判決）應允予得請求審級救濟之機會，方符憲法對人民訴訟權保障之情形，並不相同。

而刑事訴訟法關於沒收第三人犯罪所得，既透過第三人參與沒收等相關程序確保審判符合正當法律程序，則其適用同法第455條之28規定，依準用第三編上訴編第376條規定之結果，做為決定得否上訴第三審之標準，自係立法者衡酌沒收第三人犯罪所得與刑事違法（或犯罪）間之附隨或前提關係，暨其類似不當得利之衡平措施等訴訟屬性，與第三審救濟制度之功能及國家有限司法資源合理運用等因素，為使因犯罪行為造成財產利益不法流動能及時回復至犯罪前之合法秩序，俾該不當利得之衡平關係早日確定，以維持社會秩序，所為正當合理之限制。

三、依上所述，沒收新制之實體法雖將沒收定位為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，已非刑罰（從刑）；

然法院諭知「刑事沒收犯罪所得」與宣告「罪刑」之判決，既同以被告之刑事違法（或犯罪）行為存在為前提，則關於第二審判決諭知沒收第三人犯罪所得財產部分，得否上訴第三審法院，依刑事訴訟法第455條之28規定，準用第三編上訴編第376條之規定，應與刑罰部分同依所涉犯罪是否屬於同法第376條所定不得上訴第三審法院之案件為斷。

查原判決事實欄三之㈡認定李姣嬋取得本案A2房地，係因刑事被告林家青基於背信犯意，未經被害人郭麗虹之同意，將本案A2房地，無償轉讓予李姣嬋，違背其借名登記任務之行為，致生損害於郭麗虹之財產，李姣嬋因此無償取得新臺幣139萬元之利益，且林家青此部分犯行，經原審撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處其犯刑法第342條第1項之背信罪刑，核屬修正前刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三審法院之案件（無同條項但書之情形）。

依前開說明，李姣嬋對於原判決諭知沒收前述犯罪所得部分，亦不得上訴於第三審法院。

乃李姣嬋對於該犯罪所得沒收部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪（主辦）
法 官 何慶信
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日