最高法院刑事-TPSM,111,台上,1955,20220629,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1955號
上 訴 人 陳建銘







上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年12月17日第二審判決（110年度金上訴字第1133號、110年度聲字第1174號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110 年度偵字第5800號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

又上訴於判決前，得撤回之；

撤回上訴者，喪失其上訴權；

第二審法院認為上訴權已經喪失者，應以判決駁回之，同法第354條前段、第359條、第367條前段，分別定有明文。

倘當事人撤回上訴後又聲明不服，聲請繼續審判者，第二審法院自應依第367條前段規定，以判決駁回其上訴。

二、本件第一審審理結果，認定上訴人陳建銘有其犯罪事實欄所載三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、一般洗錢等犯行明確，並依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪刑，並為沒收、追徵之宣告。

上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴，並於民國 110年11月29日第二審行準備程序時，承認本件犯行，復以其無前科，希望本件宣告緩刑，如無法緩刑，亦請輕判，又請求法院詢問本件告訴人是否同意其賠償部分損失，如不同意，就不用上訴等語，原審受命法官則以其另犯參與犯罪組織、加重詐欺等罪，已經臺灣高雄地方法院以109年度訴字第851號判決科處有期徒刑1 年8月、1年10月，並定應執行刑有期徒刑2年2月，嗣經臺灣高等法院高雄分院於110年9月30日以110年度金上訴字第114號判決駁回其在第二審之上訴，又犯三人以上共同詐欺取財罪，經臺灣新北地方法院科處有期徒刑1年2月，復因犯加重詐欺案件尚在臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院；

109年度審訴字第1868號、110年度審訴字第1168、354 號）審理中等各情，當庭曉以其既另有上開各案件之審理，不符緩刑條件，上訴人旋即表明無需浪費時間，要撤回本件全部上訴等語，並提出撤回上訴聲請書在案。

雖上訴人於110 年12月10日在原審又出具「刑事聲請狀」，主張其不諳法律，誤以為已無緩刑機會，始表示撤回本件上訴，其撤回上訴之意思表示錯誤，聲請繼續審判等語，惟稽之上訴人於原審準備程序當庭表明前揭撤回第二審上訴之旨，及在撤回上訴聲請書上親自簽名等情，其撤回上訴之意思表示，係出於自由意志，且無意思表示錯誤之情形，已生合法撤回第二審上訴之效果，上訴人嗣於原審猶具狀聲請繼續審判，即有未合，且無從命為補正，原審因而以判決予以駁回，並說明本件亦無回復原狀規定之適用，所為論敘，均有卷內證據資料可按，核無違誤。

三、上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，猶以其另涉之刑事案件均未確定，又所犯在臺北地院審理之案件已經和解，並分期清償中，應有緩刑之機會，因誤信法官所言，所為撤回上訴之意思表示，乃意思表示錯誤所致，且無過失可言，自得聲請回復原狀，由原審繼續審判等語，而持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己見，再事爭辯，並非依據卷內資料為具體指摘，難認符合法定第三審上訴要件，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞
法 官 梁 宏 哲
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 廣 昇
法 官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 12 日