最高法院刑事-TPSM,111,台上,339,20220210,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第339號
上 訴 人 葉峻辰



選任辯護人 鍾周亮律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年10月19日第二審判決（110 年度侵上訴字第155 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第29823 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決認定上訴人甲○○有如其所引用之第一審判決犯罪事實欄（包括其附表編號一至三）所載對未滿14歲之女子為性交合計5 次之犯行，因而維持第一審論處上訴人對未滿14歲之女子性交共計5 罪，各處有期徒刑3 年6 月，並定應執行有期徒刑4 年6 月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已援引第一審判決書記載之證據及理由，詳為敘述其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

（一）原審勘驗第一審於民國110 年4 月27日審判期日之錄音光碟時，並未將勘驗筆錄之譯文當庭提示予上訴人及其辯護人辨認，係於審判期日後始將該譯文附卷，與刑事訴訟法第164條第1項規定有違。

又上開勘驗筆錄載明：「審判長：你希望重新（按係〈輕〉之誤載）量刑，然後又一直答辯這個跟罪證不符的東西，你覺得有可能嗎？」等語，可知第一審審判長以其自己見解認上訴人及辯護人答辯不足採信，其訊問內容有利誘上訴人自白之情形。

又第一審審判期日之錄音光碟，有多處呈現聽不清楚之狀況，無法排除有人動手腳之合理懷疑，原審未查明原因，遽行判決，有調查職責未盡之違法。

（二）上訴人僅詢問Ａ女（代號AW000－A109386，真實姓名年籍詳卷）出生之月、日，未及年份。

原判決援引Ａ女之證詞、制服照片等證據資料，認定上訴人知悉Ａ女未滿14歲，惟未敘明上訴人知悉Ａ女出生之月、日等情，如何即知悉Ａ女出生年份之理由，逕為不利於上訴人之認定，有理由不備之違誤。

（三）Ａ女於原審審理時證稱：其以INSTＡGRＡM 訊息告知上訴人未滿14歲云云，惟卷附Ａ女與上訴人於109 年5 月22日之手機對話紀錄截圖（下稱手機對話紀錄），並無Ａ女出生完整日期之記載，且依整體對話意旨，上訴人係認Ａ女表示「未滿14歲」是在「裝小」，乃回答Ａ女「我就比你大1 」，可證上訴人主觀上不知Ａ女為未滿14歲之人。

又Ａ女臨訟編造有告知上訴人出生之日期，以及不滿上訴人對其提出分手，暨指陳被強迫性交等諸多不實情節。

原判決遽採Ａ女片面不實之說詞，有認定事實不依證據之違誤。

（四）Ａ女於警詢時陳稱：「他知道我14歲」，依員警詢問之問題，係指上訴人行為時Ａ女之年紀，並無誤答之可能，足認上訴人主觀上認為Ａ女係年滿14歲之人。

又依Ａ女與其朋友聊天紀錄截圖，Ａ女向其朋友談及「我未滿16喔」，其朋友回答「我也才15」等語，可見Ａ女就其年齡多次陳述不一，依罪疑唯輕原則，應為有利於上訴人之認定。

原判決未究明上情，率認上訴人行為時明知Ａ女為未滿14歲之女子，有理由不備之違誤。

（五）上訴人與Ａ女係男女朋友，於一定期間內密集為多次性交行為，行為手段、情狀無異，侵害法益相同，應成立接續犯之單純一罪。

原判決率認構成5 罪，有適用法則不當之違法，且採證認事違反經驗法則。

（六）上訴人經診斷罹患「情感疾病」，健康狀況不佳，已向Ａ女致歉。

因上訴人半工半讀，雖有誠意與Ａ女和解，但因Ａ女提出之和解金額，超出上訴人能力，致和解未能成立，上訴人之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，應符合刑法第59條酌減其刑規定。

原判決未予審酌上情，而未據以酌減其刑，且量刑過重，有適用法則不當之違法云云。

四、惟查：

（一）按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3項定有明文。

又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條亦定有明文。

又刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白（包括不利於己之供述），非出於任意性者，固不得作為證據；

然仍以被告陳述其自白係出於不正之方法，或有客觀情事顯示其自白之任意性有疑時，審理事實之法院始有調查之責。

又被告之自白若非出於訊問者之非法取供，縱其動機係因出於犯罪後內心之恐懼，或欲藉此免於羈押並邀寬典，或誤認自白罪責較輕等情之考量，均不影響其自白之任意性，果其自白與事實相符，自得採為論罪之證據。

申言之，被告自白之動機，與判斷自白任意性無關。

依據卷內事證，本件上訴人之原審辯護人於原審準備程序期日爭執上訴人於第一審為認罪自白之任意性（見原審卷第77頁），原審審判長乃於110 年10月12日審判期日先於其他事證而為調查，勘驗第一審審判期日之錄音檔案，將勘驗筆錄（含勘驗結果）記載於審判程序筆錄（見原審卷第175 至179 頁），並詢問當事人對於勘驗內容之意見，嗣由上訴人委由其請辯護人表示意見，有原審審判程序筆錄可稽（見原審卷第179 至180 頁），尚無不合。

原判決敘載：經勘驗第一審審判期日法庭錄音光碟之結果，第一審審判長並無上訴人所指訊以「你們要我給被告改過自新的機會，為何不承認刑法第227條第1項」等情事，且其開庭態度平和，依其態度及對話內容，並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法為訊問之情形，復與上訴人及辯護人確認上訴人認罪之真意，故上訴人於第一審審理時所為之自白應出於任意性。

至辯護人雖指稱上開錄音光碟一直在第一審審判長持有中，如果錄音檔沒有上開語句，應有人動過手腳云云，惟辯護人空言指摘上情，自無可採。

從而，上訴人於第一審審理時之自白既具有任意性，且與卷內其他證據互核，得認與事實相符，自得作為證據等旨。

原判決既已說明如何認定上訴人於第一審不利於己供述係任意性之理由，至於上訴人認罪之動機縱係出於希望法院予以輕判，依上開說明，與判斷自白任意性無關。

上訴意旨仍指摘：原審就上開勘驗譯文未予提示，認定上訴人之自白係出於任意性違法云云，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。

（二）犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，自無許當事人任憑主觀指為違法而資為合法第三審上訴理由。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

至於證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨；

再者，同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果。

行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。

前者稱之為直接故意或確定故意，後者稱之為間接故意或不確定故意。

而行為人於犯罪時，究係基於直接故意或間接故意，乃其個人內在之心理狀態，事實審法院依據行為人之外在表徵，及其行為時之客觀情況而為綜合判斷，如其採證認事職權之行使，並不違背經驗法則與論理法則，即不容因個人不同之評價，指摘為違法。

原判決就上訴人行為時明知Ａ女未滿14歲乙節，補充說明：依Ａ女於偵查及原審之證言，佐以Ａ女姓名前繡數字「2 」（按即國中2 年級）之制服照片，以及Ａ女與上訴人手機對話紀錄所載「Ａ女：老牛吃嫩草。

被告：無語，我不管，我小孩子般配！Ａ女：噢，我還沒14歲ㄟ，我超年輕。

被告：我就比你大1 。

Ａ女：老牛，我以後就叫你老牛」等語。

審酌Ａ女證述尚屬一致，且與制服照片、手機對話紀錄等卷內證據得以相互核實，因而認上訴人於本件行為時，主觀上知悉Ａ女未滿14歲。

並敘明Ａ女於警詢時稱「上訴人知道我14歲」，以及於警詢及原審審理時證稱上訴人違反其意願對其為性行為等語，何以不足為有利於上訴人認定之理由。

原判決依據上揭證據資料，相互勾稽，核屬原審採證、認事職權之適法行使，尚難認有上訴意旨所指調查職責未盡、適用法則不當或理由不備之違誤，自不容任意指摘為違法。

至於上訴人所稱Ａ女曾向其朋友言及「我未滿16喔」等語，指陳Ａ女就其年齡多次陳述不一云云，惟Ａ女對話之對象既非上訴人，自不影響於原判決事實之認定，原判決縱未說明此部分證據何以無從為有利上訴人認定之理由，亦無理由不備可言。

上訴意旨猶執陳詞，徒憑己意，異持評價，自非適法的第三審上訴理由。

（三）行為人基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。

然若客觀上有先後數行為，主觀上出於不同之犯意，依一般社會健全觀念，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。

原判決已敘明：縱使本件5 次性交行為，均係於上訴人與Ａ女交往期間所為，且行為時間均在約一個月內而屬時間接近，但究係於不同日分別為之，各行為相互間仍有間隔，難認屬實質上一行為之接續犯，故仍係分別起意，行為互殊，而應分論併罰等旨。

上訴人既係分次為之，分別滿足其性慾，各次行為均具獨立性，顯係基於不同之犯意而為，原判決予以分論併罰，尚無不合。

（四）關於刑罰之量定（含是否適用刑法第59條酌量減輕其刑規定）及執行刑之酌定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法，資為第三審上訴之適法理由。

原判決以第一審判決審酌上訴人行為時與Ａ女係男女朋友，明知Ａ女未滿14歲，身體及心智尚未發育成熟，竟為滿足性慾，與Ａ女發生性交行為，危害Ａ女之身心健全發展；

雖願意賠償Ａ女，因未能獲得Ａ女諒解及賠償金額差距過大，致未能達成和解，再兼衡其犯後態度、教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，就所犯5 罪，各量處有期徒刑3 年6 月，並就上訴人整體犯罪之非難評價等綜合判斷後，定其應執行有期徒刑4 年6 月，並無違反量刑之內、外部性界限，因而維持第一審之量刑。

復說明：第一審認為上訴人各次犯行，並無客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，猶嫌過重之情事，不依刑法第59條酌減其刑，已詳述其理由，尚無違誤。

再審諸上訴人之犯罪情節、次數，造成Ａ女心理創傷之程度，迄至原審言詞辯論終結前仍未能與Ａ女達成和解或取得原諒等情，縱使將上訴人自述之家庭、經濟、學業、身心狀況、未能和解之原因、曾勸阻Ａ女自殘、Ａ女曾要求與上訴人發生性關係等情亦均一併納入考量，仍難認有刑法第59條縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，而無從酌減其刑等旨。

原判決已詳為說明不適用刑法第59條規定酌減其刑及量刑之理由，核屬事實審量刑裁量職權行使，自難指為違法。

五、綜上所述，本件上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事、量刑職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨之事項，予以爭執，均不能認為適法的第三審上訴理由。

至上訴人於111 年1 月18日具狀陳稱其與Ａ女民事損害賠償事件，經訂於同年2 月25日續行調解，調解成立機會甚高，請准於該日之後再審理本案等語，惟上訴人之上訴不合法律上之程式，已如前述，且本院為法律審，上訴人與Ａ女嗣後是否成立和解，本院無從審酌。

應認其上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 錢 建 榮
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日