最高法院刑事-TPSM,111,台上,352,20220210,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第352號
上 訴 人 王菁洵


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年10月20日第二審判決（110 年度上訴字第1183號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第22382、29832、34766號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於王菁洵轉讓禁藥罪刑部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決事實欄二，轉讓禁藥部分）部分：

一、本件原判決認定上訴人王菁洵如其事實欄二所載違反藥事法之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以轉讓禁藥罪刑。

固非無見。

二、惟查：㈠甲基安非他命早於民國75年間經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且併屬依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品。

其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法規競合情形。

此2 法不具特別法與普通法關係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與普通關係，本院向來依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；

就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品條例第8條第6項規定加重其刑至2 分之1 ，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品條例第8條第6項規定論處。

且鑑於毒品條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。

再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。

從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。

並本於同一法理，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則，此乃本院最近之統一見解。

㈡依原判決關於此部分之認定，上訴人於偵查及歷次審判中均自白如事實欄二所示無償轉讓禁藥甲基安非他命予吳承軒施用之犯罪事實。

原判決以上訴人此部分所為，係該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處。

並認為上訴人於偵查及歷次審判中自白，但第一審未及審酌前述本院最近統一之見解，未依毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑為不當，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，並予改判，固無違誤；

惟原判決理由欄貳─二─㈧另載稱，上訴人為警查獲後，有供出本件甲基安非他命毒品之來源為「賴文昌」，賴文昌亦因此被訴有於109 年7月16日晚間9時許（第一審法院認定為17時37分至18時9 分間之某時，下同）、同年月20日中午12時44分許（第一審法院認定為15時41分許，下同），2 次販賣甲基安非他命予上訴人之行為，倘若無訛，本件轉讓禁藥犯行，即發生在上訴人前述購毒行為之後，是否與上訴人供出本案甲基安非他命之來源有關，依前揭說明，攸關上訴人所犯轉讓禁藥犯行有無毒品條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定。

原審未予調查釐清上情，並於判決理由剖析說明，自有調查未盡及判決理由不備之違法。

三、上訴人此部分上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，因原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決關於上訴人轉讓禁藥部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回（即如原判決附表〈下稱附表〉二編號1 至5 ，販賣第二級毒品部分）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審綜合全案證據資料，認上訴人有其事實欄一暨其附表二編號1 至5 所載販賣第二級毒品之犯行明確，因而維持第一審關於此部分論處上訴人以附表二編號1 至5 所示之修正前（後）販賣第二級毒品罪（共5 罪，4 次既遂〈各宣處有期徒刑3 年7 月〉、1 次未遂〈宣處有期徒刑1 年〉）及所定應執行刑為有期徒刑4 年之科刑判決，暨相關沒收、沒收銷燬及追徵之諭知，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。

已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決關於此部分並無任何違背法令之情形。

三、上訴人上訴意旨略以：上訴人為警查獲後，業已供出本案（甲基安非他命）毒品來源為「賴文昌」，賴文昌也因此被檢察官起訴，檢察署覆函不僅說明上情，更直指未發現上訴人有向賴文昌以外之其他上游購得甲基安非他命之情形，原審徒以賴文昌受追訴之販賣行為時間後於上訴人如附表二編號1 至4 所示之販賣行為，否定前情，竟未依職權調查賴文昌其他行為未受追訴之原因，究係上訴人或犯罪嫌疑人故意虛構犯罪情節，抑或公訴人之怠於舉證，以致所提證據不足以證明犯罪，抑或其他原因，致使該案其他正犯或共犯未獲追訴？而此攸關上訴人能否受法律寬宥之優待，原審怠於查明，自有證據調查未盡並判決理由欠備之違誤。

四、惟查：㈠關於附表二編號1至4 部分：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當的因果關係，方得依上開規定予以減免其刑。

具體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用。

又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規定，以資審認；

倘無從期待偵查機關在法院言詞辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法。

原判決秉此斯旨，已於理由說明：上訴人於警詢、偵訊時固表示另案被告賴文昌乃其本案之毒品來源，本案起訴書並記載「王菁洵經拘提到案後，即坦承犯行，並主動配合偵查且供出毒品來源，因而查獲其毒品來源賴文昌」，臺灣臺中地方檢察署函覆第一審亦稱「本件偵查時認定王菁洵之毒品來源均來自賴文昌，故其所涉4次既遂與1次未遂部分犯行之毒品來源均認為係賴文昌」，嗣原審再次函詢結果，該署則覆稱「本署109年度偵字第22382號案件偵查中，未能發現被告王菁洵除向賴文昌購得安非他命外，尚曾向其他上游購得安非他命，至於本件是否符合減刑規定，請鈞院依法認定」。

然查賴文昌被訴販賣甲基安非他命予上訴人之行為共計2 次，時間分別為109年7月16日晚間9 時許、同年月20日中午12時44分許，賴文昌於同年月24日欲再販賣甲基安非他命予上訴人時即遭埋伏之警員當場逮捕而未遂，此觀卷附臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22658號起訴書、臺灣臺中地方法院109 年度訴字第2515號刑事判決即明，則與上訴人於本案中販賣甲基安非他命予王正吉之時間相互對照後，可知上訴人所涉如附表二編號1至4所示之4 次販賣第二級毒品既遂犯行，皆早於其向賴文昌購買甲基安非他命之時間，故上訴人此4 次犯行之毒品來源要無可能係賴文昌，而僅能認定上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪（即附表二編號5 部分）之毒品來源係賴文昌，並依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑。

上訴人上訴主張就其全部犯行，應依上揭規定減輕其刑，無法為原審所採用之旨。

且卷查，上訴人於警詢之初僅稱其在本件被查獲前二、三天，有向一個綽號「明仔」購買本案毒品，於偵查中雖仍指每個禮拜都會跟明仔購毒，但未指明其首次向「明仔」購毒之起始，更指有被「明仔」放鴿子（指爽約）二、三次之情（見偵字第22382號卷第263頁），可見上訴人所為毒品來源之指述本屬空泛，而檢察官已盡調查之能事，為其毒品來源「賴文昌」販賣行為之訴追，復依前開臺灣臺中地方法院109 年度訴字第2515號判決犯罪事實欄所載，警方早於109年7月16日即上訴人被拘提到案前，已接獲線報，鎖定賴文昌涉案之自小客車車牌號碼（見原審卷第229頁），但遲未予逮捕偵辦，亦可徵警方係自109年7 月16日以後，才確悉賴文昌所涉販賣毒品行為的相關事證，對其之前的販毒行為，則未有所掌握，自無法單憑上訴人前述空泛言語，為賴文昌尚有其他販毒行為之訴追，基此，原審本難以期待偵查機關就此再為進一步之調查，而無應於審判期日調查之證據未予調查之情形。

經核原判決認上訴人並無上開條項減免其刑事由，其所為論述，悉與卷證資料相符，並無上訴意旨所指證據調查未盡、判決理由欠備之違法。

上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞重為爭執，自非合法之第三審上訴理由。

㈡關於附表二編號5部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

上訴人就附表二編號5 所示之販賣第二級毒品未遂（已適用毒品條例第17條第2項、第1項「自白毒品犯罪」、「供出來源，因而查獲」減輕或免除其刑，及刑法第25條第2項未遂犯減輕其刑之規定，遞減輕其刑）部分，認此為其不服原判決關於前述附表二編號1 至4 所示之販賣第二級毒品罪刑暨定應執行刑部分之上訴聲明效力所及，但並未敘述關此部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其關此部分之上訴自非合法。

五、綜合前旨及其他上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，而與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合；

或未就附表二編號 5所示之部分，敘述其上訴之理由，本件此部分上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 14 日