最高法院刑事-TPSM,111,台上,395,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第395號
上 訴 人 馬煜凱


選任辯護人 江燕鴻律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年9月28日第二審判決（110年度金上訴字第868號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第30241、34833、34838號、108年度偵字第8281號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決附表一編號1諭知馬煜凱應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作部分撤銷。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷（即原判決附表一編號1諭知馬煜凱強制工作）部分一、本件原審審理結果，認為上訴人馬煜凱參與犯罪組織進而加重詐欺之犯行，已經明確，因而撤銷第一審判決附表一編號1 部分之科刑判決，改判適用刑法想像競合犯規定，論處上訴人犯3 人以上共同犯詐欺取財罪刑（下稱加重詐欺罪，並想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織及行使偽造準特種文書罪，處有期徒刑1年7月即原判決附表一編號1 ），並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作（下稱刑前強制工作）。

有關宣告刑前強制工作部分，固非無見。

二、惟按，上訴人行為時有效之民國106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項即犯該條第1項之罪，應諭知刑前強制工作之規定，司法院於110 年12月10日以釋字第812 號解釋認為其就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自解釋公布之日起失其效力。

亦即以上刑前強制工作之規定，因前述解釋而等同於以法律廢止，無從憑為宣付刑前強制工作之依據。

又拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因行為後法律變更而發生新舊法律之規定不同者，應依刑法第1條、第2條第1項規定，定其應適用之法律。

原判決未及比較適用，仍適用解釋前之前述組織犯罪防制條例之規定，除論處前述罪刑（上訴人關於此部分之上訴不合法律上之程式，詳後述）外，併為刑前強制工作之諭知，自有適用法則不當之違法。

上訴意旨雖未指摘及此，仍應認此部分之上訴為有理由，應由本院將原判決關於其附表一編號1 諭知上訴人刑前強制工作部分撤銷。

貳、上訴駁回（即刑前強制工作以外之其餘上訴）部分一、本件原審審理結果，認為上訴人之犯行明確，因而撤銷第一審判決附表一編號1、2部分之科刑、編號2 之沒收，及諭知刑前強制工作部分之判決，改判論處上訴人犯加重詐欺既遂、未遂罪刑（各處如原判決附表一編號1、2之刑；

其中編號1 之加重詐欺罪，並想像競合犯前述壹、一之罪），及就編號2 部分諭知沒收。

有關第一審判決附表一編號3 至11部分，則維持第一審論處上訴人犯加重詐欺取財既遂（第一審判決附表一編號3、4）、未遂（第一審判決附表一編號5 至11）罪刑（各處如各該編號內所載之有期徒刑）及依法諭知沒收之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠依原判決之記載，原審究係以上訴人首次參與犯罪組織及加重詐欺既遂（即原判決附表一編號1 ），論以想像競合犯之一罪，抑同時將附表一編號1之上開2罪，與上訴人之第二次加重詐欺未遂犯行（即原判決附表一編號2 ），併論一個參與犯罪組織及加重詐欺既遂？存在判決理由矛盾。

㈡原判決認其判決附表三編號35之藍色HTC 行動電話（下稱編號35手機），係上訴人所有供犯罪所用之物，而諭知沒收（即原判決附表一編號2 至11關於上訴人部分）。

然於編號35手機之「所有人持有人」欄卻載為「未記載」。

足見有理由矛盾之違法。

又上訴人於獲案後之警詢時即稱不知道手機是誰的；

起訴書亦記載為「無人持有」。

上訴人雖於第一審表示係其所有，但與其警詢中之陳述不符。

原審未究明釐清，逕宣告沒收，亦有證據漏未調查之違法。

㈢原判決之量刑及所定之執行刑（下稱定刑），違反重複評價禁止（本院按：係指科處刑罰外，併宣告刑前強制工作）、罪刑相當原則、比例原則及公平原則。

蓋上訴人短期參與同一犯罪組織，犯罪類型相同，行為態樣、手段及機動相似，責任非難重複程度高，並無明顯反社會人格，加以於偵、審中均自白犯罪，量刑及定刑均非原判決所稱偏低刑度，而屬過重。

三、惟查：㈠原判決事實欄認定：上訴人於107年1月4 日之後，加入（參與）綽號「長腳」等人組成之詐欺集團（犯罪組織），並於同年2月至5月間，與集團成員共同對大陸地區女子李拉施行詐欺，而詐得人民幣51萬9000元；

待陳孟謙（已經原判決論處罪刑確定）於同年5 月間接手（發起）前述犯罪組織後，上訴人仍承前述參與犯罪組織，以及與陳孟謙等相關共犯基於加重詐欺之犯意聯絡，先後對呂慧等大陸地區女子10人，施行詐術，或詐得財物或未得逞（如原判決附表二編號1至10）等事實（見原判決第1至4 、42至44頁）；

判決理由並謂：「馬煜凱參與同一詐欺犯罪組織及被告陳孟謙發起犯罪組織，……馬煜凱所為參與犯罪組織犯行，應與其本案首次加重詐欺取財即……對告訴人李拉詐欺及行使偽造凖特種私文書，及被告陳孟謙發起犯罪組織罪，應與附表二編號1 所示加重詐欺取財未遂犯行，認具有行為局部之同一性，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，就被告馬煜凱從一重論以3 人以上共同詐欺取財罪既遂罪；

被告陳孟謙從一重論以發起犯罪組織罪」（見原判決第17頁）。

亦即，係認上訴人所犯參與犯罪組織及參與後首次加重詐欺取財犯行（即對被害人李拉部分），有想像競合之裁判上一罪關係。

核其論斷，並無判決理由矛盾情形；

至於前述判決中所指之原判決附表二編號1 即被害人呂慧部分，則係關於同案被告陳孟謙所犯發起犯罪組織，及其後第一次加重詐欺之犯行，應論以一罪之說明；

此對照原判決於論罪時認：「陳孟謙就犯罪事實一㈡之附表二編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3 人以上共同犯詐欺取財未遂罪」等語（見原判決第15頁第14行以下）即可印證。

原判決並無上訴意旨㈠所指之違法情形。

㈡有關編號35手機，上訴人於第一審坦承係工作機，用來作為與其他詐欺集團成員聯絡等語（見第一審卷㈢第98、99頁），則原判決認該手機係上訴人所有供犯罪所用之物（見原判決第20頁），已非無據。

且上訴人於獲案後之警詢及檢察官第1 次訊問時因否認犯罪，而表示不知編號35手機之歸屬（見107年度偵字第30241號卷㈡第5 頁以下、第323 頁以下）；

但因其後坦承犯行而於第一審法院承認該手機係工作手機且供犯罪使用，尚非不合常情。

況手機係在上訴人與其女友陳旋昭共同居住之臥室床頭查獲，查獲時正呈充電狀態，其時上訴人及陳旋昭均在場，陳旋昭更於第一次警詢時陳稱該手機係上訴人所有（第2 次警詢時改稱不知何人所有。

以上見同上偵卷㈡第57頁測繪圖、第187至194頁陳旋昭警詢筆錄）。

原判決認上訴人於第一審審判中陳述可採，於經驗法則無違；

其未說明取捨之理由，則係採取其一即捨棄其他之採證法則之當然結果，尚與判決不備理由之違法情形不相適合。

至於原判決附表三編號35之「所有人持有人」欄位記載為「未記載」應僅是不夠精確之微疵，與判決理由矛盾之違法，亦有不同。

上訴意旨㈡之指摘，自非合法之上訴第三審理由。

㈢刑之量定及數罪合併應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量定或酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。

關於對上訴人之量刑，不論是維持第一審或撤銷改判部分，原審均已就刑法第57條所定一切情況予以裁量（見原判決第19、20、23、24頁）。

執行刑部分，原審經審酌上訴人係於參與犯罪組織期間犯本案加重詐欺（共11罪），犯罪時間橫跨9 個月，犯罪態樣一致，併參酌犯行危害嚴重度、年齡，應給予其復歸社會更生可能性等情形，而定前述之執行刑（見原判決第24頁）。

核其論斷、說明，於法無違，亦無濫用裁量權限之違法情形。

上訴意旨㈢係就屬於原審合法行使職權之事項，予以爭執，並非適法之上訴第三審理由。

四、依上說明，上訴人就其參與犯罪組織及加重詐欺經原審論處罪刑部分之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。

原判決犯罪事實一㈠即上訴人所犯參與犯罪組織及加重詐欺部分之上訴既應從程序上駁回，則此部分想像競合所犯之刑法第216條、212條、220 條之行使偽造準特種文書部分，因係刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審之案件，自無從併為實體上審判，此部分上訴亦非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日