最高法院刑事-TPSM,111,台上,561,20220210,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第561號
111年度台上字第566號
111年度台上字第567號
上 訴 人 陳嘉眞


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年7 月30日第二審判決（110 年度上訴字第640、641、759 號，起訴及追加起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109 年度偵字第3012、5304、5513、6532號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳嘉眞有原判決事實欄及其附表（下稱附表）一編號1 至19所載之19次販賣海洛因、附表二編號1 至4 所載之4 次轉讓海洛因之犯行明確，經比較新舊法，因而撤銷第一審關於附表一編號1 至3 、5 至6 、18部分之科刑判決，改判仍論處修正前販賣第一級毒品（ 6罪）罪刑，並為沒收之宣告，另維持第一審關於附表一編號4 、7 至17、19論處上訴人修正前販賣第一級毒品（13罪）及轉讓第一級毒品（4 罪）罪刑，且均為沒收宣告部分之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。

原審就上訴人本件如附表一編號1 至3 、5 至6 、18所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞予減輕其刑；

附表一編號4 、7 至17、19所示犯行，則依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞予減輕其刑；

附表二編號1 至 4所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量，而為之量刑，既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。

又原審以本件附表一編號1 至3 、5 至6 、18所示犯行，既依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定經遞予減輕其刑後之法定刑度，依刑法第66條但書規定，已得減至有期徒刑5 年，尚無法重情輕之憾，審酌上訴人本件犯罪情狀，認無可憫恕之事由，而未依刑法第59條規定酌減其刑，已於原判決說明理由（見原判決第9 至11頁），屬法院職權裁量之適法行使，洵無違法、失當可言；

原判決係以第一審適用刑法第59條不當而撤銷該部分之判決，處以較重於第一審判決之刑，既合於刑事訴訟法第370條第1項但書規定，殊無違反禁止不利益變更原則可言。

上訴意旨略以：上訴人各次所販賣之第一級毒品金額均僅新臺幣500 或1000元，獲利有限，惡性非重，情節相同，原審於附表一編號1 至3 、5 至6 、18部分認不能援用刑法第59條減刑，其他之販賣第一級毒品犯行卻可以適用，判決理由矛盾；

倘因上訴人供出毒品來源而查獲上游致獲得寬典，反而剝奪依刑法第59條酌減之機會，已違反法規鼓勵作用；

原審就此部分6 罪諭知較重於第一審判決之刑，顯然違反禁止不利益變更原則等語。

係就原審量刑裁量權之適法行使，及原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日