最高法院刑事-TPSM,111,台上,101,20220120,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第101號
上 訴 人 蘇裕隆



選任辯護人 張耀天律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年7月27日第二審判決（110 年度上訴字第1487號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第35824號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蘇裕隆有如其犯罪事實欄所載在「Grindr」通訊軟體以暱稱「助你fun輕鬆/控/ 三重有地」之名發送按摩並販賣毒品助興訊息後，經執行網路巡邏之警員發現而喬裝為購毒者，與上訴人聯繫並佯稱欲購買毒品按摩助興，經雙方以新臺幣（下同）8,500 元（其中6,000 元為毒品價金，其餘則為按摩服務費用）約定交易後，上訴人即依約攜帶第二級毒品甲基安非他命2 小包前往約定地點正欲與喬裝購毒者之警員交易毒品時，經警方當場查獲之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，於依刑法第25條第2項關於未遂犯得減輕其刑，及毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中均自白應減輕其刑之規定遞減其刑後，量處有期徒刑2年6月，並諭知相關沒收及沒收銷燬之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢時、偵查中、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱），核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊本有施用甲基安非他命之習慣，依本件扣案甲基安非他命僅4小包（驗餘總淨重1.444公克）數量甚微，佐以伊對於本件販毒預期獲利之金額，所述前後不一，以及案發當天伊在尚不知與伊碰面之購毒者係警員所喬裝之情況下，已當場向該喬裝購毒者表明伊並非販售毒品，並表示如果伊意圖販毒牟利，至少會多收1,000 元以上之風險費用等語，亦有卷附犯罪現場之錄音譯文可佐，可見伊並無販毒營利之意圖。

況且，本件喬裝為毒品買家之警員雖有以通訊軟體向伊傳送：「那東西可以準備1 嗎？」之要求提供毒品訊息，然伊已向其回稱：「沒」等語，而加以拒絕，因警員再向伊傳送：「沒1 ？剛我朋友跟他男朋友大吵，特地來找他怕想不開」及「不足也沒關係，因為我這邊快沒了」等訊息引誘伊犯罪後，伊始起意而為本件犯行。

是伊本次犯罪乃司法警察之設計誘陷所致，其等所取得通訊軟體對話內容及扣案毒品等資料均無證據能力，自不得據以作為認定伊犯罪之證據。

原審未查明上情，僅憑伊之不實自白，遽認伊有本件被訴販賣第二級毒品未遂之犯行，顯有不當。

⑵、伊於警詢時已向警方供出伊本件毒品上游為綽號「偽善者」之人，並提出伊與「偽善者」之LINE通訊軟體對話內容，並指認該「偽善者」之姓名，而供出本件毒品來源者之具體重要線索，因司法警察未積極調查伊所供出毒品來源之人，遲至數月後始有約談王豪俊之調查行為，雖尚未對王豪俊所涉犯之販毒行為提起公訴，然依伊所提出之相關資料，已足以徵顯伊本件毒品來源確係王豪俊無訛，自不能僅因檢警人員偵查怠惰，而認定伊並未供出毒品來源因而查獲，並據此認為伊並無毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯應減免其刑規定之適用。

原審並未查明上情，就伊本件所為未依上開規定減輕或免除其刑，亦有未洽。

又本件伊尚未販出毒品即遭警方查獲，所擬販賣之毒品並未流入市面，且擬販賣毒品之數量甚微，犯罪情節及對社會危害程度與大盤毒販顯然有別，堪認伊本件犯罪情輕法重而堪予憫恕。

原審未考量上情，亦未衡酌伊家中尚有高齡母親需伊隨侍在側，致未依刑法第59條規定酌減其刑，並諭知緩刑，同有未洽云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、本件原判決依憑上訴人於偵查中、第一審及原審審理時所為其有將扣案毒品甲基安非他命2 包販賣予喬裝為毒品買家之警員未遂，且不否認其預期自本件毒品交易中獲取約3、400元利潤，以及有在「Grindr」通訊軟體以「助你FUN輕鬆/控/ 三重有地」之暱名發送提供按摩及毒品助興之訊息，且於喬裝毒品買家之警員聯繫時分別告知按摩及毒品費用等自白，以及卷附上訴人與喬裝毒品買家之警員間之「Grindr」通訊軟體對話內容，因認其上開任意性自白與事實相符，堪予採信，而據以認定上訴人有本件被訴販賣第二級毒品未遂之犯行，已詳述其所憑證據及認定之理由。

上訴人於第一審及原審審理時對於本件犯罪事實均坦承不諱，對於上開「Grindr」通訊軟體對話內容之證據能力亦表示無意見，且於歷審言詞辯論終結前，亦均未爭執上開「Grindr」通訊軟體對話譯文之證據能力，而觀諸卷附上訴人與喬裝毒品買家之警員間通訊軟體對話內容，上訴人接獲警員傳送「想fun 輕鬆」及「怎麼收費」等訊息時，即回稱「 2500+(00000000)」訊息，並對該訊息所稱「00000000」，告知係甲基安非他命之價格，可見上訴人在該通訊軟體以暱稱「助你fu n輕鬆/控/三重有地」之名發送訊息時，已有販毒營利之意圖，雖因當時手邊毒品不足而向喬裝買家之警員回以「沒」，而告知其並未有足量之毒品，然仍向警員告知該所欲購買數量之毒品價格，並回以「今天可能拿不到」、「明天可」等訊息，告以俟翌日即可進行交易等情以觀，殊難謂上訴人原無販毒營利之意圖，純係警方以「陷害教唆」方法促發其販賣毒品之犯意所為，而非以「釣魚」之偵查方式而查獲之情形。

從而，原審採用該證據資料作為本件上訴人犯罪之證據，尚與證據法則無違。

上訴人於警詢、偵查中及第一、二審均坦承本件販賣第二級毒品未遂之犯行不諱，並未提出否認本件犯罪之辯解，乃其於法律審之本院始翻異其在事實審法院之全部自白，改稱其並無販賣毒品營利之意圖，而係單純轉讓第二級毒品甲基安非他命未遂云云，而據以指摘原判決採證認事不當，殊非適法之第三審上訴理由。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，使偵查機關得據以擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，因此若被告願意供出毒品來源之上手，並因而使偵查機關查獲其他正犯或共犯者，固可邀上開減免其刑之寬典。

惟該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。

故倘被告被查獲後供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件。

本件原判決就上訴人所為何以不符合上揭條項所規定供出毒品來源因而查獲應減免其刑之要件，已於理由內說明：上訴人於警詢時雖供出其毒品上游為綽號「偽善者」之人，並指明其真實姓名為「王豪俊」，然經警方調查後，因尚未發現上訴人有與該綽號「偽善者」之人具體交易毒品之事證，因而尚未查獲等情，有新北市政府警察局新莊分局函文在卷可稽，因認本件尚無因上訴人之供出而查獲毒品來源之其他正犯或共犯之情形，而認定上訴人並無上揭條項關於減免其刑規定之適用，自不能依該規定減輕其刑等旨綦詳（見原判決第4 頁第11至20行），核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，自不能任意指為違法。

又刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得就個案情節依職權裁量之事項。

法院縱未依該規定酌量減輕其刑，亦不能遽指為違法。

原判決就上訴人所犯本件販賣第二級毒品未遂罪，已依刑法第25條第2項關於未遂犯減輕其刑規定及毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中均自白減輕其刑之規定遞減其刑，依其本件犯罪情狀，在客觀上何以並無情輕法重而堪予憫恕之情形，而不符合刑法第59條酌量減輕其刑規定之要件，且第一審判決對上訴人所諭知之刑並非2 年以下有期徒刑，亦與刑法第74條第1項所規定宣告緩刑之基本要件不符，因而未依刑法第59條規定酌減其刑及未諭知緩刑，均在理由內論述說明綦詳（見原判決第5至6頁），核其所為之裁量論斷，尚無違法、不當，或有明顯濫用裁量權限之情形。

況是否諭知緩刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未諭知緩刑，亦無違法可言。

上訴人上訴意旨泛謂原審維持第一審之科刑判決，而未依刑法第59條規定酌減其刑及未一併諭知緩刑為不當，而據以指摘原判決違誤，依上開說明，亦非合法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯及販毒營利之意圖等單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 22 日