最高法院刑事-TPSM,111,台上,1533,20220804,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1533號
上 訴 人 陳逸豐



選任辯護人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年12月28日第二審判決（109年度金上重訴字第13號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵續字第15號、108年度偵字第2542、2543、2545號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳逸豐有原判決事實欄及其附表（下稱附表）一所記載之非法吸收資金犯行，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）1 億元以上明確，經比較新舊法，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人非法經營銀行業務罪刑（處有期徒刑7年6月），並為沒收之宣告。

已詳述憑以認定犯罪事實之依據，及如何審酌量刑之理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第29條第1項及第29條之1定有明文。

又犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決依憑上訴人之部分自白、證人即附表一各編號所列呂詠錄等之投資人（包含實際投資人）之證言，及卷附之合作契約書、帳戶交易明細、匯款單據、本票等證據資料，依其調查證據之結果，及綜合全辯論意旨，認定上訴人自民國104 年7 月間起至106 年4 月間止，以從事藥品買賣業務需要資金為由，親自招攬或透過投資人再行招攬，與附表一編號1 至33所示之投資人，約定、給付年利率 24%至204%與本金顯不相當的紅利，而收受各該投資人交付如附表一「投資金額」欄所示資金，共計1 億1192萬9000元之事實，已詳為論述、說明其證據取捨及認定之理由。

所為論斷，俱不違背經驗法則及論理法則。

又原判決理由併以：上訴人於上開行為期間，係基於「可隨時增加投資人」、「不具有特定對象」之態度，對外廣泛招募他人投資，而不斷擴張投資對象，投資者不僅為「多數人」，尚包含「不特定之人」等旨，記明如何與銀行法第29條之1 規定所稱「向多數人或不特定之人吸收資金」相符；

復詳敘其如何認定上訴人明知其非經營收受存款業務之銀行，猶向多數及不特定之人吸收資金而有主觀犯意之理由（見原判決第9 至15頁）；

再就上訴人辯稱呂詠錄、王智賢、黃登燦、李南輝、洪嘉星（下或稱呂詠錄等5人）投資人，於104年7 月前就開始參與投資，此部分不成立犯罪，不應計入犯罪利得；

本件是給付販賣藥品之價差利潤云云，如何不足以採之，進而認定本件犯罪所獲取之財物已達1 億元以上，均已斟酌卷內資料詳加指駁、論斷（見原判決第15至17頁、第13至14頁）。

洵無違誤可指。

上訴意旨猶執陳詞，徒謂：呂詠錄等5人自101年間開始投資，相同之繼續性投資，何以先前不構成犯罪，於104年7月之後竟評價犯罪，原判決理由矛盾；

上訴人於其後所為有無違法性認識，自屬存疑，原審有調查未盡之違誤；

原判決對於上訴人是否有直接故意，未充分說明，判決適用法則不當；

本件是給付販賣藥品之利差予投資人，甚或無利差，與要件不符；

並無證據及理由支持何以本件犯罪自104 年7月1日起算云者。

仍係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決明白論斷之事項，徒憑己見，再事爭執，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。

四、原銀行法第125條第1項後段將「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者」，作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款業務，所收受之款項或吸收之資金，規模既達1 億元以上，而「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，乃特以立法評價，予以重罰，故此所稱「犯罪獲取財物或財產利益」，解釋上自係指行為人違法吸收之資金總額而言。

因違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定本須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。

倘若計算犯罪獲取財物時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。

且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。

故而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪獲取財物之時，自應計入，而無扣除之餘地。

原判決已於理由內詳予說明，如何認定上訴人本件於104年7月間至106年4月間收受如附表一各編號所示投資人、交付如各編號所示投資金額之理由（見原判決第3至8頁、第15至17頁）；

復已敘明呂詠錄、王智賢、黃登燦、李南輝、洪嘉星於上開期間交付之投資金額，如何仍應計入上訴人因本件犯罪行為所獲取財物範圍之理由（見原判決第16至17頁），俱有卷內證據可按，洵無違法可指。

又原判決關於附表一各編號所示投資金額之計算，不論上訴人吸收之各該投資，是否與投資人簽立合作契約書而依約應返還投資本金，或依法律規定應返還之，甚或有部分已經返還者，依上開規定本旨，均列計前述獲取財物或財產利益之規模，而無扣除之餘地，因而認定達1 億元以上（1億1192萬9000元），據以論處銀行法第125條第1項後段規定之罪，已列明上開論據綦詳。

自無不適用法則、調查未盡或判決理由不備、理由矛盾可言。

上訴意旨仍憑己意，爭執呂詠錄等5 人於104年7月以後進行之投資，未構成犯罪，且其他多筆均有訂立合作契約書，依約定應返還投資之本金，均不能計入違法吸金規模云云，指摘原判決有適用法則不當、理由不備、理由矛盾及調查未盡之違法，係徒以自己之說詞，就原判決明白論斷之事項，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，並非適法之第三審上訴理由。

五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係刑法賦予法院得依職權裁量之事項，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌上訴人所犯本罪之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，雖未於原判決理由內說明，然屬原審依職權適法裁量之事項，洵無違法、失當可言。

上訴意旨略謂：原判決既認上訴人非嚴重危害金融秩序，則其所犯顯有情輕法重可憫恕之處，未依刑法第59條規定減刑，有判決不適用法則、理由未備違法云者。

係就原審裁量之職權行使，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。

六、以上及其他上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 5 日