最高法院刑事-TPSM,111,台上,159,20220127,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第159號
上 訴 人 張獻仕


上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年6月10日第二審判決（110年度上訴字第184號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第28500號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張獻仕有如其事實欄所載偽造有價證券、行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，因而撤銷第一審對上訴人科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重依偽造有價證券共2罪處斷，每罪各處有期徒刑3年2 月，並定其應執行刑為有期徒刑4年2月，並諭知相關之沒收及追徵，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於上訴人坦承本件全部犯行之自白，何以與事實相符而足以採為本件犯罪之證據，亦在理由內詳加論敘說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略稱：㈠、其係於民國107年9月5 日前某時，在新北市○○區○○路0巷00號3樓住處，接續冒用「林冠仲」之名義，偽造如原判決附表二所示之本票、借據及讓渡證書各1 紙，又冒用「王大可」之名義，偽造如原判決附表三所示之本票及借據各1 紙，另冒用「吳明坤」之名義，偽造如同上附表三所示之擔保文件1紙完成後，再於同年月5日某時，持同上附表二所示之本票、借據及讓渡證書，向本件告訴人吳風玉佯稱其友人「林冠仲」要借款新臺幣（下同）20萬元云云，及於同年月13日某時，持同上附表三所示之本票、借據及擔保文件，向告訴人佯稱其友人「王大可」要借款20萬元，「吳明坤」願意擔保還款云云，致告訴人陷於錯誤而同意如數借貸，因而各詐取20萬元款項得手，因其係於107年9月5 日前之某密接時間內接續偽造上開本票、借據各2紙及讓渡證書與擔保文件各1紙完成，依接續犯之法理及想像競合犯關係，其本件所為應僅依偽造有價證券1 罪處斷，乃原判決竟認定其係基於各別之犯意而為，而依偽造有價證券2罪處斷，自有違誤。

㈡、本件原審於110年5月6日審判期日，僅就「事實、法律及累犯」進行辯論，對於科刑範圍僅諭示上訴人及其辯護人表示意見，漏未依法踐行量刑辯論之程序，遽予辯論終結，其所踐行之訴訟程序，殊有未當。

㈢、其囿於經濟能力不佳，需錢孔急，一時失慮而觸犯本件之罪，固有不當，但其犯罪情節不重，所得金額非鉅，且事後已清償告訴人17萬元，足見其本件犯罪情狀有足堪憫恕之情形，但原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，允有未洽云云。

四、惟查：

㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

本件上訴人係被訴涉嫌於107年9月5 日前某時，在其位於新北市○○區○○路0巷00號3樓住處，冒用「林冠仲」之名義，偽造如原判決附表二所示之本票、借據及讓渡證書各1紙完成，繼之於同年月5日某時，持上開本票、借據及讓渡證書，向告訴人佯稱其友人「林冠仲」要借款20萬元云云，致告訴人陷於錯誤而貸給上訴人20萬元。

上訴人另於同年月13日前某時，在其同上住處，冒用「王大可」之名義，偽造如同上附表三所示之本票及借據各1 紙，另冒用「吳明坤」之名義，偽造如同上附表三所示之擔保文件 1紙，再於同年月13日某時，持上開本票、借據及擔保文件，向告訴人佯稱其友人「王大可」要借款20萬元，「吳明坤」願意擔保還款云云，致告訴人陷於錯誤又貸給上訴人20萬元，因認上訴人本件上開2 次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰等旨（見起訴書第3頁第1至17行）。

且本件第一審行準備程序及審判程序時，訊以上訴人就本件被訴犯罪事實有何意見？上訴人均答以「我承認」等語（見第一審卷第58頁第25行、第94頁第8 行），第一審判決因而認定上訴人先後2 次偽造及行使本件偽造之本票、借據及讓渡證書與擔保文件，向告訴人詐取財物之犯行，其行為可分，犯意各別，而予以分論併罰。

本件原審於行準備程序及審判程序時，訊以上訴人就本件被訴犯罪事實及第一審所認定之犯罪事實有何意見時，上訴人分別答以「承認」及「沒有意見，我認罪」等語（見原審卷第74頁第20行、第146頁第5行）。

上訴人於本件第一審及原審審理時對其本件被訴事實及第一審所認定之犯罪事實均表示承認及認罪，對於其前後2 次犯行係基於各別之犯意而為，亦未曾加以爭執，待上訴本院後，方爭辯其前後2次犯罪應依接續犯關係論以1罪，而據以指摘原判決依數罪併罰之規定，對其論以2 罪為不當云云，無非係對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，要非合法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第289條於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行，將原條文第3項移列第2項，明定：「前項辯論（指事實及法律分別辯論）後，應命依同一次序（檢察官、被告、辯護人），就科刑範圍辯論之。

於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會」，以區別認定事實與量刑程序，使量刑更加精緻、妥適。

然對於科刑資料應如何進行調查尚無明文規定。

而依刑事訴訟法第288條第4項規定，審判長對被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後（即就被訴事實訊問被告後）行之。

其所謂科刑資料，參諸刑事訴訟法第310條第3款所定，有罪判決書應於理由內記載「科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」之旨，應係包括刑法第57條或第58條所列與量刑有關之事實而言。

而其中與犯罪事實有關者（如犯罪之手段、違反義務之程度及所生危險或損害等），應經嚴格證明；

至於非關犯罪事實之情狀事項（如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度等），則以自由證明為已足。

本件原審於行審判程序時，審判長於調查證據程序業已對於上訴人本件犯罪之手段、對社會經濟秩序之危害與被害人之損害等與犯罪事實有關，以及上訴人之素行、智識程度、家庭生活、經濟狀況及犯後態度等非關犯罪事實等一切情狀，暨上訴人與被害人等之偵、審筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表、上訴人與告訴人達成民事賠償之調解筆錄等相關資料，向當事人提示或告以要旨，給予上訴人及其在原審之選任辯護人陳述意見之機會，並於辯論程序中，依序命檢察官、上訴人及其辯護人就科刑範圍辯論，而上訴人已明確表示請求從輕量刑，其選任辯護人亦表示上訴人於第一審法院審理期間已與告訴人達成民事賠償調解，後已賠償告訴人部分借款17萬元。

且上訴人於原審審理時亦坦承本件犯行，並陳稱其因本身之疾病及照顧女兒之需求，一時失慮而觸犯本件之罪，其犯罪之情狀有足堪憫恕之情形等情，請求從輕量刑並適用刑法第59條之規定酌減其刑等語而為實質上科刑之辯論，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第147至148頁），並經原判決援引上開各項科刑之相關情狀作為其量刑因子（見原判決第7至8頁），堪認原審實質上已踐行科刑調查暨辯論程序，於法尚無違誤。

本件上訴意旨指摘原審未踐行科刑辯論之訴訟程序云云，依上述說明，並非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈢、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪具有特殊之環境、原因及背景，其情狀在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院在符合法定要件之情形下，得依職權裁量之事項。

原判決已說明依上訴人所犯本件偽造有價證券2 罪之相關情狀，難認其犯罪有何特殊之原因、背景或環境，在客觀上尚無足以引起一般之同情，因認其本件2 次偽造有價證券犯行均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地等情綦詳（見原判決第6頁第9至15行），核其此部分量刑所為之論斷，於法並無違誤。

上訴意旨㈢所云，無非徒憑己見，指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑為不當，依上述說明，殊無可取，同非合法之第三審上訴理由。

五、揆之首揭規定及說明，本件上訴人關於偽造有價證券（一行為同時觸犯行使偽造私文書）罪部分之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

又上訴人對於上開偽造有價證券2 罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與上開2 罪具有想像競合犯關係之輕罪即詐欺取財罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 8 日