最高法院刑事-TPSM,111,台上,2524,20220707,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第2524號
上 訴 人 許豑尹（原名許家菁）



許武仕



上列上訴人等因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111 年2 月16日第二審判決（110 年度醫上訴字第6 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第3082號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原審審理結果，認定上訴人許豑尹（原名許家菁）、許武仕（下稱上訴人等）確有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審關此部分論處上訴人等以共同犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪刑（各宣處有期徒刑6 月）及所為相關易刑標準之諭知（另被訴對陸惠美、郭章洝為醫療行為部分，經第一審不另為無罪諭知，檢察官未上訴，已先告確定），駁回其等關於此部分在第二審的上訴，並另對許豑尹為附條件之緩刑宣告（緩刑2 年，並應向公庫支付新臺幣10萬元）。

已詳敘所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，也都有卷證資料可供覆核。

從形式上觀察，原判決於法並無不合。

三、上訴人等共同上訴意旨略稱：㈠有關原審所認定之事實係根據原檢察官起訴後第一審蒞庭檢察官所為事實之變更，而證人沈玉桃、柯政等人於偵查中之證言，既未給予上訴人等詰問及辯護之機會，不得作為認定上訴人等有罪之裁判基礎；

尤其刑事訴訟法並未賦予檢察官就被告起訴後變更事實之權限，如有聲請變更，應不生訴訟上之效力，原審未注意及此，自有判決不適用法則之違誤。

㈡醫師法第2 至4 條僅係在規定醫師、中醫師、牙醫師之應試資格，而醫師法未有如醫療法第10條第2項「本法所稱醫師，係指醫師法所稱之醫師、中醫師及牙醫師」之規定，可見中醫師、牙醫師，非屬醫師法所稱之「醫師」，是以中醫師、牙醫師縱使考試及格，當然無法依醫師法第6條之規定請領「醫師」證書，取得「醫師」資格，因此醫師法第28條前段所規定未取得合法「醫師」資格執行醫療業務者之處罰，並不包括「中醫師」及「牙醫師」，依罪刑法定主義，上訴人等應不成立醫師法第28條之犯行，尤其原判決所援引之衛生福利部有關醫療業務之相關函釋，顯然與醫療法所稱醫療業務之規定相牴觸，原判決不察，猶逕援為判決之理由，同有判決適用法則不當之違失。

㈢許武仕持有齒模製造技術員登記證，於案址從事假牙製作為合法執行業務，而許豑尹取得牙醫師資格後為圖方便指示許武仕，始在案址成立牙醫診所，各司其職，不相從屬，豈能得知許武仕違法行為，不應受罰，而許武仕縱然有一、兩次執行「醫療業務」，不慎罹此刑章，當非屬集合犯，原判決竟認許武仕所為具有反覆實施之性質，為集合犯包括一罪，更對於上訴人等有憑有據之依法答辯，認屬空言否認、無何知錯悔改之意，顯然適用法則不當云云。

四、惟查：㈠檢察官擇為起訴之犯罪事實，必須記載於起訴書，為刑事訴訟法第264條第2項第2款前段所明定，係為使之具體、特定，俾利法院審判，並被告知所防禦而設，固須表明人、事、時、地、物等要素，但非指自然的、歷史的社會事實，而係請求確認國家刑罰權對之存在之社會事實，易言之，乃經刑事法律評價之犯罪構成要件事實，於此有關之基本的社會事實範圍內，縱然起訴書所載不夠精確，法院既仍得依調查所得之各項證據資料綜合判斷，於不失其同一性質之範圍內，自由認定，更正後予以審判，檢察官為使起訴之犯罪事實更為具體、精確，於法院審理中，為理由書之補充，苟無礙於事實同一性之判斷，且不致與其他犯罪相混，而有助於法院審理範圍之確立及被告防禦權之實質行使，自無不許補充之理；

再者，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此因檢察官於偵查中，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，外在條件、環境信用度極高，從而，被告以外之人前於偵查中，具結後所為的證述，除反對或質疑該項審判外供述得為證據之一方，釋明如何具備「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽行否定該證人於偵查中之陳述，所應有的法定證據能力。

而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者而言，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序、給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形。

至於該項供述之證明力如何，則屬另一問題，不容混淆。

又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據。

卷查：原起訴書本就將證人柯政、沈玉桃於警詢、偵查中所陳在「○○○○牙醫診所」接受許武仕之治療行為之事，列為證據清單及待證事實之一，第一審蒞庭檢察官於補充理由書僅就起訴之犯罪事實予具體、精確化，並未逸脫出原起訴書所載犯罪事實之範圍，而此補充理由書於第一審第二次準備程序前即已送達予上訴人等，此有送達證書3 紙在卷可稽（見第一審卷第57、59、61頁），上訴人等就此是否屬事實變更乙節未有爭執，檢察官據此傳喚證人柯政、沈玉桃等人進行交互詰問，亦給予上訴人等反對詰問之機會，上訴人等更對證人柯政、沈玉桃所證表示「沒有問題」、「沒有意見」或「搖頭（表示沒有意見、沒有問題）」（見第一審卷第67、68、127 、155 頁），且於歷審審理中未曾爭執證人柯政、沈玉桃於偵查中、第一審審理之證言的證據能力，甚且委由原審辯護人表示「同意有證據能力」之旨（見第一審卷第271 頁，原審卷第63頁），原審審判長於審判程序中經逐一提示並告以要旨，上訴人等及其原審辯護人亦均表示「沒有意見」，或僅就事實有所爭辯（見原審卷第126 、127 頁），可見前開蒞庭檢察官之補充理由書，未逸脫於原起訴書犯罪事實所載之範圍，且無礙於上訴人等防禦權之實質行使，亦無與其他犯罪行為混淆的情形，非屬事實變更；

法院復就證人柯政、沈玉桃於偵查中經具結之證言，給予上訴人等詰問、辯明之機會，上訴人等上訴本院法律審後，始提出並主張為如前述上訴意旨㈠之爭辯，顯然未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，難認為適法的上訴第三審之理由。

㈡醫師法第1條即開宗明義規定：「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師」，同法第2至4條係規定應醫師、中醫師、牙醫師考試之資格，其後自同法第5 至43條，關於證書、執業、義務、懲處、公會、附則之相關規定，均未再區分醫師、中醫師、牙醫師，僅同法第32條第2項規定：「醫師、中醫師及牙醫師應分別組織公會」，依體系解釋，其規範之對象，當然包括醫師、中醫師、牙醫師；

又醫師法第28條前段規定「未取得合法醫師資格，執行醫療業務」，為其犯罪構成要件。

而醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。

所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；

或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，且此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之；

另假牙製作過程之咬模、試模、印模及安裝均屬牙醫醫療行為，當亦屬鑲牙業務，應由牙醫師或鑲牙生為之，或由領有齒模製造技術員登記證者，於牙醫師或鑲牙生指示下為之，業經主管機關即行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）以民國83年11月28日衛署醫字第83068006號函、85年 7月18日醫署醫字第85038723號函、102年1月21日衛署醫字第0000000000號函函釋在案，此有權機關之解釋，具有法拘束力，苟無明顯悖於法規義涵及規範目的，司法審判機關當予尊重，尤非不得採為裁判之參據。

原判決本諸前旨，就許武仕獨立為沈玉桃黏合假牙、為柯政修補並裝置假牙、塗抹藥物於牙齦傷處之行為，何以屬牙醫師醫療行為，以及上訴人等何以應同受醫師法第28條前段規範等節，於其理由欄三內詳述其所憑依據及理由，經核於法並無不合，上訴人等如前述上訴意旨之爭辯，無非置原判決已明白論述之事項於不顧，徒憑主觀，自作法規之解釋，妄指違誤，難認為適法的上訴第三審理由。

㈢第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。

又齒模製造技術員之業務範圍，以牙體技術師法第57條第1項之規定為限；

牙體技術師法公布施行前依齒模製造技術員管理辦法規定領有齒模製造技術員登記證者，得繼續從事齒模製造業務，並依牙醫師或鑲牙生指示繼續從事助理鑲牙業務；

齒模製造技術員逾越第1項業務範圍，擅自施行口腔內外科、治療牙病或其他醫療業務者，除依醫師法第28條規定處罰外，並由原發證照機關廢止其登記證及從業執照，分別為齒模製造技術員從業管理辦法第4條第1項、牙體技術師法第57條第1項、第3項前段明文所定。

再者，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。

而醫師法第28條前段所謂「執行醫療『業務』」，本質上亦屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯。

至於犯罪態樣究竟屬於集合犯之部分作為，或單純可以獨立成罪之情形，係屬事實審法院採證認事職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。

原審既係綜合證據調查之結果，認上訴人等所從事者乃具反覆實施性質之「醫療（業務）行為」，並同採前旨於其理由欄四─㈡內，說明：上訴人等前後為柯政、沈玉桃所為醫療行為，雖有多次舉措，仍應評價為包括一罪之集合犯，經核於法無違；

又上訴制度之設，旨在救濟下級審法院違法或不當的判決，其由被告提起者，目的當在請求撤銷原判決，改判為較有利於被告的判決，倘以應為更不利於自己者，資為其提起上訴的理由，即與該制度設計本旨不符，不能准許。

上訴人等執其等數行為不應構成集合犯論以一罪（即應構成數罪），係以更不利於己的事項，指摘原判決欠當，核非上訴第三審的適法理由。

五、以上及其他上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認本件上訴人等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 12 日