最高法院刑事-TPSM,111,台上,259,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第259號
上 訴 人 馬樹林



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年10月7日第二審判決（110 年度上訴字第66號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第21162號、109年度偵字第3981號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於馬樹林有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人馬樹林有如其事實欄（包括原判決附表〈下稱附表〉二）所載販賣第一級毒品海洛因共計6 次犯行，因而撤銷第一審關於附表二編號6 所示之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，並諭知相關沒收（追徵）；

維持第一審關於就附表二編號1至5所示犯行，論處上訴人販賣第一級毒品共計5 罪刑，以及諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。

暨就上述撤銷改判及上訴駁回所處有期徒刑部分，合併定其應執行之有期徒刑。

固非無見。

二、惟按：

（一）審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。

故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。

（二）毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益，僅係以原價轉讓者，排除於「販賣」之外，與單純無償之「轉讓」犯行，同樣歸屬於「轉讓」之概念中，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意。

尤以要求「「無償轉讓」毒品，不符人之常情及社會習慣，如堅持「轉讓」犯行必須限於「無償行為」始足充之，豈非使毒品危害防制條例所規定「轉讓」處罰之條文，形同具文。

是販賣毒品罪責之成立，應以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一。

從而，以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；

苟非基於營利之意圖，而以原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；

若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立幫助施用毒品罪之範疇，三者不可不辨。

又主觀上是否具有營利之意圖，攸關販賣毒品罪責之成立與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出所憑之證據，自屬當然。

而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定。

又行為人於購入毒品之初或賣出之時，是否具營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實欄詳加記載，並於理由欄敘明其所憑證據及得心證之理由，始為適法。

（三）原判決認定：上訴人基於販賣海洛因以營利之犯意，於附表二編號1至5所示時間、地點，先由蘇玉寶與上訴人聯繫後，交付上訴人新臺幣（下同）1,000 元價金，再由上訴人向彭貴祿以1,500 元對價購得海洛因，並由上訴人自行分配一部分海洛因交付蘇玉寶，其中編號1、4、5 係蘇玉寶載同上訴人一起去找彭貴祿購買；

於附表二編號6 所示時間、地點，先係王家慶與上訴人聯繫後，交付上訴人1,000元價金，再由上訴人向彭貴祿以2,000元對價購得海洛因，並隨意分配一部分海洛因予王家慶等情。

倘若無誤，附表二編號1至5所示交易，上訴人每次均出資500 元；

編號6所示交易，上訴人則出資1,000元，並將所購得的部分海洛因留存自己施用，與上訴人所稱其有施用海洛因惡習及卷內前案資料相符。

是上訴人所辯其係與蘇玉寶、王家慶合資購買毒品，自客觀情狀觀察，尚非全然無據，上訴人主觀上究係出於營利之意圖而為販賣，或係以「原價有償轉讓」海洛因予蘇玉寶、王家慶？抑或單純幫助蘇玉寶、王家慶施用海洛因？仍不無審酌餘地。

此涉及上訴人究係成立販賣、轉讓或幫助施用第一級毒品罪，自應由檢察官盡其舉證責任，並由原審詳加調查、審認。

（四）原判決固說明：依上訴人及證人蘇玉寶（已歿）於警詢中之陳述，附表二編號1至5所示交易，多由蘇玉寶載同上訴人去向毒販（即彭貴祿）購買。

有關附表二編號6 所示交易，證人王家慶於警詢、偵訊及第一審審理中均證述由其開車搭載上訴人一起去向上訴人的朋友購買，雖王家慶並未證稱係購買海洛因，惟依上訴人自白2 人係合資購買海洛因，及卷附通訊監察錄音譯文所示上訴人與彭貴祿的對話及時序，足認上訴人是先向彭貴祿取得海洛因後，再與王家慶交易。

又依據上訴人於警詢及偵訊時供述：「附表二編號1至5所示毒品交易，都是請蘇玉寶騎車來載我，我們一同前往彭貴祿家中拿取毒品，我向彭貴祿買1,500 元海洛因，蘇玉寶出1,000元，我出500元，我向彭貴祿拿到海洛因後，跟蘇玉寶兩人會一起平分拿到的海洛因，蘇玉寶給我的錢，我再添500 元可以拿到更多量的海洛因，我出較少的錢就可以買到跟蘇玉寶一樣數量的海洛因」、「蘇玉寶、王家慶會來找我，我再去向『祿仔』拿海洛因，蘇玉寶、王家慶給我的錢，我再添500元或1,500元就可以拿到更多量的海洛因，我出較少的錢可以買到跟他們2 個一樣數量的海洛因」各等語，足見上訴人就附表二編號 1至6 所示交易係賺取「量差」或自行決定分配之海洛因數量，其有營利之意圖甚明。

且附表編號6 所示交易，王家慶僅能透過上訴人與毒品上游聯繫，就所欲購買毒品之來源、報價、品質、取得方式等，均毫無所悉，已阻斷王家慶與毒品來源之聯繫管道，應屬上訴人自行販賣毒品，並非單純合資購買或幫助施用海洛因等語，因認上訴人意圖營利而販賣第一級毒品。

惟查，上訴人於第一審及原審審理時辯稱：其於警詢及偵訊時所稱「平分」，係指按出資比例分配之意等語，且蘇玉寶於警詢中亦未曾指證，其係與上訴人出資不同卻平分購得之海洛因。

而原判決所引用上訴人於偵訊時之供述係：「蘇玉寶、王家慶二位會找我，我再去跟『祿仔』（指彭貴祿）拿海洛因，蘇玉寶、王家慶給我的錢，【我再添500元或1,500元就可以拿到更多量的海洛因】，【我只有將蘇玉寶、王家慶出資購買的量拿給他們】，我出較少的錢可以買到跟他們二個一樣數量的海洛因。

【如果我那次沒錢，我就會先欠『祿仔』】」等語（參見108年度偵字第21162號卷第10頁）。

上訴人所供：「我只有將蘇玉寶、王家慶出資購買的量拿給他們」等語，其真意如何？所稱：「我再添500元或1,500元就可以拿到更多量的海洛因」等語，究何所指？均有不明。

另參以上訴人於警詢中曾供稱：「（幫蘇玉寶購毒）沒有其他好處，我也是有幫忙蘇玉寶出錢拿海洛因，大部分我都是出500元，蘇玉寶出1,000元拿取海洛因重量一錢的16分之1 ，偶爾幾次我也有出1,500元，蘇玉寶出1,000元，向彭貴祿拿取海洛因重量一錢的八分之一，然後再跟蘇玉寶平分拿到的海洛因」等語（參見警卷第103 頁），似指其與蘇玉寶合資購買海洛因，也有「上訴人出1,500 元，蘇玉寶出1,000元」之情形，目的都是在湊足2,500元，始能向彭貴祿購得重量「一錢的8分之1」的海洛因，而相較只以1,500元僅能購得「一錢的16分之1」，顯然較為划算。

因而上訴人於偵訊中所稱：「可以拿到更多量的海洛因」之意，是否指上訴人與蘇玉寶、上訴人與王家慶，以此等合資方式湊足至少2,000元或2,500元，方能向彭貴祿取得（價錢較便宜但）更多量的海洛因」，而非指上訴人與其等分配後可從中取得更多量海洛因之意？其於偵訊中所述：「我只有將蘇玉寶、王家慶出資購買的量拿給他們」，是否在強調並未從中賺取海洛因量差之意？又偵訊中所稱：「如果我那次沒錢，我就會先欠『祿仔』」，是否指其等合資金額，上訴人如沒錢補足出資，則會先欠彭貴祿未償，因而陳稱：「我出較少的錢可以買到跟他們二個一樣數量的海洛因」？其於偵訊中所稱「再添1,500 元」是否即係其於警詢時所指，其另與蘇玉寶尚有其他合資購買海洛因情事，如此與蘇玉寶一來一往，上訴人可能曾有比蘇玉寶多出資500 元之情形，從而，上訴人有無於附表二編號1至5所示交易因而取得量差？均不無研求之餘地。

又上訴人既辯稱其與王家慶一人出資1,000 元購買海洛因，且一人分一半等語，此未為王家慶所否認，則上訴人有無附表二編號6 「交易方式、毒品種類及價金」欄所載「將購得之海洛因『隨意分配部分』數量」予王家慶之取得量差以牟利之情形？仍有疑竇存在。

原判決就此未為必要之說明，逕行推論上訴人係「隨意分配部分」海洛因予王家慶，並取得所謂量差以獲利，尚嫌速斷。

原判決忽略上訴人上開部分所供，且未就上情進一步調查、釐清，遽行判決，容有調查職責未盡及理由不備之違法。

又查上訴人始終辯稱其無營利意圖，原判決認定只要賺取「量差」，即令獲利甚微，就具有營利意圖，或所謂阻斷毒品施用者與提供者的聯繫管道，亦即「調貨」行為仍具有以擴張毒品交易而維繫自己直接為毒品交易管道之特徵，構成毒品危害防制條例所規定之販賣行為（原判決第15頁第4至5行），此等判斷標準既攸關上訴人是否成立販賣第一級毒品罪，允宜藉由告知罪名或為事實及法律辯論程序時，揭露此等法律上效果的認定可能性，並告以修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之意旨，使上訴人知悉其客觀行為情狀成立販賣罪名，以利其得與辯護人實質磋商，能有充分資訊，完整判斷並決定是否自白犯行，在上訴人已於偵查中不否認上述客觀行為之情形下，得以在審判中亦自白犯行，而適用上述減輕其刑規定，不致未能充分辨明及辯論，俾適度兼顧上訴人之訴訟上利益，併此敘明。

三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於上訴人有罪部分，均有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日