最高法院刑事-TPSM,111,台上,33,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第33號
上 訴 人 林○○（男，代號AB000-A108354B，人別資料詳卷

選任辯護人 林哲倫律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年6月15日第二審判決（110年度原侵上訴字第3號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第5265號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人林○○有其犯罪事實欄所記載，於民國108年8月14日晚上某時，在其位於臺中市太平區住處（地址詳卷）之房間內，違反其女兒即乙女（代號AB000-A108354，105 年8月生，人別資料詳卷）之意願，將其陰莖碰觸乙女之外陰部（即阿美族原住民語「姑比」，意為女性生殖器），以此方式對年僅3歲之乙女為強制猥褻行為1次之犯行，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論上訴人以對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪（下稱加重強制猥褻罪），處有期徒刑 3年6月。

固非無見。

二、惟查：

(一)我國於103 年6月4日制定公布之兒童權利公約施行法，於同年11月24日施行，依上開施行法第1條、第2條分別規定：聯合國西元1989年兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。

依據兒童權利公約第12條所定：「締約國應確保有形成其自己意見之能力的兒童有權就影響其本身之所有事物自由表示其意見，其所表示之意見應依其年齡與成熟程度予以權衡（第一項）。

據此，應特別給予兒童在對自己有影響之司法和行政訴訟程序中，能夠依照國家法律之程序規則，由其本人直接或透過代表或適當之組織，表達意見之機會。」

之意旨，鑑於性侵害犯罪之被害人，倘為兒童或心智障礙者，囿於身心發展及語言能力等限制，對於所遭遇之性侵害事件描述或表達能力不足，復可能因為誤解問題、陳述不清、不當誘導或心理壓力等因素，潛藏證詞容易受到扭曲、污染之高度風險，而影響其陳述之真實性，致可信度被質疑，甚至作證可能成為其心理創傷來源之一，使兒童或心智障礙之被害人在司法程序中淪為弱勢證人之地位。

故以瞭解兒童或心智障礙發展特質的專家在司法程序中運用專業技巧幫助被害人回想記憶及描述過往事情之經過，進而為事實之陳述，並緩和其驚窘、恐懼及不安之情緒，俾維護其司法程序權益及發現真實，至為重要且關鍵。

因而參酌英美關於弱勢證人之規定，性侵害犯罪防治法於104年12月23日修正公布，增訂第15條之1：「兒童或心智障礙之性侵害被害人於偵查或審判階段，經司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官或法官認有必要時，應由具相關專業人士在場協助詢（訊）問…（第一項）。

前項專業人士於協助詢（訊）問時，司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官或法官，得透過單面鏡、聲音影像相互傳送之科技設備，或適當隔離措施為之（第二項）。

當事人、代理人或辯護人詰問兒童或心智障礙之性侵害被害人時，準用前二項之規定（第三項）。」

引進專家擔任司法詢問員之制度，並自106 年1月1日施行。

司法詢問員在偵、審程序中，依兒童之語言邏輯、文字語意及情緒反應，如兒童記憶不清或不願回憶，縱有使用引導性或封閉性問題，倘旨在引起被害兒童之記憶、聚焦待證事實，進而為事實之陳述，並非引誘為虛偽或錯覺之陳述，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第5款關於證人記憶不清或故為規避之事項，得為誘導詰問之相同法理，應予容許。

故兒童或心智障礙之性侵害被害人於偵查或審判階段，經司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官或法官認有必要時，應由具相關專業人士在場協助詢（訊）問。

而有無必要，則由上揭司法人員依個案具體情狀衡量判斷。

以提升司法專業，兼顧弱勢證人之司法程序權益，以及證言之憑信性。

(二)卷查，本案檢察官起訴之犯罪事實為上訴人「將其生殖器碰觸乙女之生殖器」，原判決亦認定上訴人「將其陰莖碰觸乙女之外陰部」（阿美族原住民語「姑比」，意為女性生殖器）。

然乙女於偵查中經檢察官會同鑑定醫師及司法詢問員、社工進行鑑定及訊（詢）問時，就司法詢問員所問：「爸爸用那個部位摸妳的姑比？」乙女係「（不語）」；

就檢察官問「妳能跟阿姨說爸爸是怎麼用妳的姑比嗎？」及司法詢問員問：「爸爸的那裡去用妳的姑比？」「爸爸怎麼摸？」乙女則「（玩耍不回答）」，可見乙女並未陳述上訴人有用其男性生殖器碰觸乙女之女性生殖器（姑比）；

另於司法詢問員問：「妳跟阿姨說爸爸怎麼用妳的姑比嗎？爸爸的哪裡去用妳的姑比？」時，乙女僅以「手指人體圖下體」之動作並未答話，且卷內並未檢附該提示給乙女手指之「人體圖下體」，從而該人體圖是男性或女性之人體圖？乙女就上開接續2 句但內容並不一致之問句，僅以手指上開「人體圖下體」，則乙女該「手指人體圖下體」動作之真意，究係指上訴人之男性下體即陰莖？抑或係指乙女自己之下體即外陰部（姑比）？似仍不明確，其意是否確為指上訴人用其陰莖碰觸乙女之外陰部？實有疑問。

對照乙女雖另有陳述：「（詢問者問：你有聽過『姑比』嗎？）爸爸摸我的姑比」、「（詢問者問：誰摸你的姑比？）爸爸）」等語，但始終不願說出或畫出「爸爸怎麼摸姑比」及上訴人「是用哪個部位摸你的姑比」，此有訊問筆錄為憑（見108 年度他字第7697號偵查卷第43、44頁）。

另依卷內中國醫藥大學附設醫院檢具之精神鑑定報告書所載，在案情部分係載述乙女之母丙女（人別資料詳卷）於108年8月24日向乙女確認為有遭上訴人「用手指撫摸及插入」生殖器，並以乙女可以在檢察官、社工以及精神科醫師引導下回答自己身體各部位，尿尿的地方則表示為「姑比」，並表示「爸爸摸我的姑比」，但無法繼續再接續說出爸爸如何摸其尿尿的地方，雖可用手指白紙上人體圖下體部位置表示爸爸是摸這邊，惟在進一步鼓勵其將所指位置圈起來則表示不要等情，並綜合對於案件相關詢問結果及資料，結論評估乙女之證詞，僅有其「爸爸摸我的姑比」自我可陳述之語較具可信度等旨（見同上偵查卷第71、73頁），其鑑定意見似為參酌乙女之母丙女之傳聞陳述，而認定上開乙女「手指人體圖」之動作，其意乃指上訴人用「手指」撫摸乙女之外陰部，嗣該鑑定證人洪崇傑醫師於原審到庭亦為大致相同之證述（見原審卷第116至134頁委外轉譯之審判交互詰問筆錄）。

上情如均屬無誤，則乙女似僅表示上訴人有摸其外陰部（姑比），然上訴人究係用其「陰莖」、「手」、或「其他身體何部位」碰觸乙女之外陰部？似不明確，真相究竟為何？仍待詳查究明，乃原審疏未詳予調查釐清，遽認上訴人有將其陰莖碰觸乙女外陰部之事實，其採證認事似與卷內資料不相適合，並有認定事實未依證據及判決理由矛盾之違法。

(三)審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。

故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。

如前所述，上訴人是否確有檢察官起訴及原判決認定之「將其生殖器碰觸乙女之生殖器（外陰部）」行為？法院仍可會同上開司法詢問員呂采妍勘驗卷附警詢光碟1片及偵訊光碟2片（附於臺灣臺中地方檢察署不公開卷資料袋內），以根究明白。

原審就此未詳查究明，遽行判決，尚嫌速斷，亦有證據調查職責未盡及判決理由欠備之違誤。

(四)審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

又強制辯護案件，於審判中未經選任辯護人，而由審判長指定公設辯護人為被告辯護者，係為維護被告之辯護依賴權，以確保被告能充分行使訴訟防禦權，俾與檢察官或自訴人（有律師代理）立於平等之地位，而受法院公平之審判，並非便於法院進行被告缺席判決以利審結案件而設。

又刑事訴訟法第371條規定「被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決」，係專為防訴訟延滯之弊而設，以維護司法正常之運作。

本條之逕行判決，原屬任意規定，受合法傳喚之被告，無正當理由而未於審判期日遵傳到庭者，宜否不待其陳述逕行判決，第二審法院固有自由斟酌之權，對於第二審上訴案件，不問被告應為何種判決，及應科何種之刑，凡其經合法傳喚，無正當理由不到庭者，無論為有利或不利於被告之諭知，均得不待其陳述，逕行判決，非如第一審法院一造缺席判決，尚受同法第306條規定「法院認為應科拘役、罰金、或應諭知免刑或無罪之案件」之限制。

然第二審法院行使上開一造缺席判決之裁量職權，基於刑事訴訟法第2條第1項對實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意之規定所衍生之「訴訟照料義務」，仍應就所審理之個案，整體觀察為綜合判斷，而妥適裁量，俾實質踐行第二審被告缺席判決程序，以期適當，方足以確保憲法所保障之正當法律程序及強制辯護案件被告訴訟權利之行使。

(五)稽之卷內資料，上訴人是中低收入戶之阿美族原住民（見第一審卷第121、197頁），且於警詢、偵訊及第一審始終否認有被訴最輕本刑為3 年以上有期徒刑之加重強制猥褻罪嫌，為符合刑事訴訟法第31條第1項第1款、第4款及第5款規定之強制辯護案件，第一審法院指定該院公設辯護人為其辯護，判決無罪後，檢察官不服提起第二審上訴，上訴人乃為亟賴律師或公設辯護人於第二審為其辯護之弱勢被告，原審受理後雖指定該院公設辯護人為其辯護，然依第一審卷內上訴人經傳喚未到庭被拘提到案之訊問筆錄記載「（問：為何法院傳喚不到庭？）我沒有收到傳票，我現在沒有住在戶籍地，法院有打電話給我，但是我忘記開庭時間」（見第一審卷第122 頁）等情，又上訴人經訊畢雖限制住居於彰化市縣花壇鄉某居處（地址詳卷），然原審於110年3月26日收案後，先於110年4月12日傳喚上訴人並通知檢察官、告訴人、告訴代理人律師及公設辯護人到庭，行準備程序時，依原審卷內準備程序筆錄所載，於點呼上訴人未到庭後，受命法官詢問公設辯護人「被告寄存送達，有何意見？」公設辯護人答「沒有意見」（見原審卷第83頁），並未詢問到庭之公設辯護人，於開庭前有無與上訴人電話聯絡？何以上訴人未到庭？有無不到庭之正當理由？嗣審判長指定審判期日為110年5月18日上午11時，並傳喚檢察官於準備程序聲請傳訊之鑑定證人洪崇傑醫師到庭行交互詰問，而上訴人於該期日仍未到庭，且觀其時適逢嚴重特殊傳染性肺炎（俗稱COVID-19）疫情蔓延，中央流行疫情指揮中心（下稱指揮中心）早於同年月15日即宣布提昇臺北市、新北市COVID-19疫情警戒至第三級至同月28日止。

司法院為保障到庭之人在憲法上享有之健康權，本於防疫優先原則，降低群眾感染風險，避免疫情進一步擴張之考量，於同年5月18日通令各法院配合自同年5月19日起至28日止，暫緩開庭措施「擴及全國」。

旋因疫情嚴峻，染疫人數不斷攀升，指揮中心於同年5 月19日即宣布全國疫情警戒升至第三級至同年月28日。

嗣此三級警戒期間一再延長，直至全民共同努力、疫情稍緩，指揮中心乃於同年7 月23日始宣布自同年月27日起全國對於COVID-19疫情警戒降級至第二級迄今。

故原審法院上開審判期日，乃因疫情法院暫緩開庭措施前一日之開庭日期。

準此，本次審判期日上訴人固經合法寄存送達，有送達回證在卷可憑，然依原審卷內審判筆錄之記載（見原審卷第107至115頁及其附件之委外轉譯之交互詰問筆錄），原審於110年5月18日上午11時所進行之審判期日程序，於點呼上訴人未到庭後，審判長仍未詢問到庭之指定公設辯護人，於開庭前有無與上訴人電話聯絡或告知應到庭之日期、時間？何以上訴人仍未到庭？上訴人雖經合法寄存送達，然實際上有無收受或領取檢察官之上訴書或第二審法院準備程序、審判期日傳票？有無遭受疫情影響等不到庭之正當理由？即逕行命檢察官陳訴上訴要旨，及由到庭之檢察官及公設辯護人行交互詰問程序，並於一造調查證據程序完畢後，仍未促使該指定之公設辯護人，就上訴人仍未到庭此一程序重要事項，為意見陳述或辨明，即逕諭知上訴人「經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行就事實及法律辯論」，於行一造辯論程序後，諭知辯論終結訂於110年6月15日宣判，不無造成不能或難以預見之程序上突襲。

再觀諸前揭第一審訊問筆錄所載，法院於開庭前有先打電話通知上訴人到庭，可見公設辯護人仍可依卷內上訴人之電話門號，與上訴人通話聯絡，倘原審指定之公設辯護人迄審判期日終結，仍未曾以電話聯絡、通知先前準備程序已經未到庭之上訴人，或向法院陳報、說明其何以未能聯絡上訴人之相關情形，可否謂已善盡強制辯護案件之指定辯護人所應盡之實質辯護義務？乃原審對此弱勢被告之特殊情狀，未加詢問為必要調查，亦未詳查究明上訴人是否藉由不到庭之方式延滯訴訟進行，而有逕行被告缺席判決之必要？即行一造辯論判決，撤銷第一審之無罪判決，改判論處加重強制猥褻罪刑，亦難謂業已善盡公平法院對弱勢被告之訴訟照料義務，所踐行之審判程序尚難謂允當，自不足以昭折服，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

案經發回，併應注意及之，以期完備審判程序。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回原審法院更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日