最高法院刑事-TPSM,111,台上,337,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第337號
上 訴 人 林義凱


選任辯護人 陳慧博律師
上 訴 人 林建忠


上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年10月28日第二審判決（110 年度上訴字第689 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第4495號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與是否以違法為上訴理由，係屬二事。

二、原判決認定上訴人林建忠、林義凱（下稱上訴人2 人）有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論上訴人2 人共同犯修正前（民國110 年5 月5 日修正，同年月7日施行）森林法第52條第2項、第1項第4款之竊取森林主產物未遂罪，分別科處有期徒刑7 月、8 月，均併科罰金新臺幣（下同）85萬6,250 元，及諭知罰金如易服勞役，以3千元折算1 日，並諭知林義凱犯罪所得之沒收（追徵）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、林建忠上訴意旨略以：

（一）原判決未審酌林建忠係因智識不足，以及一時經濟困頓而誤觸法網，其經本次偵審程序已無再犯之虞等情，而未適用刑法第59條酌減其刑，亦未宣告緩刑，復未敘明理由，有適用法則不當及理由不備之違誤。

（二）林建忠坦承犯行，與林義凱矯飾犯行之犯後態度全然不同。

原判決對林建忠之量刑僅輕於林義凱1 個月，違反比例原則。

四、林義凱上訴意旨略以：

（一）依證人梁芝雅於原審審理時及林建忠於警詢中之證詞，可知林義凱與林建忠第一次見面日期為107 年7 月18日，且林建忠自承當時與林義凱係談論「挖竹林整地」乙事，則林義凱並不知悉林建忠有挖取小葉桃花心木之計畫，二人事前並未合謀。

詎原判決竟認林建忠於107 年7 月18日前某日，與林義凱談妥報酬，與上開證據不符，又未說明不採上開有利於林義凱證據之理由，有理由不備、矛盾之違法。

（二）林建忠於警詢、偵查中曾供稱：林義凱不知開挖之本件土地為國有林班地，其表示該土地為其兄長所承租，以及其僅告知林義凱要整地等語，而於審判中始翻異前詞。

又依梁芝雅及證人邱金城（即挖土機司機）之證詞，可見林建忠確未告知本件土地是國有林班地，林義凱僅交代邱金城要整地，以及挖洞斷樹根乃林建忠於現場臨時指示，而林義凱並未在現場等節。

原判決僅憑林建忠所為對林義凱不利部分之證詞，遽認林義凱係共同正犯，有採證認事違背證據法則及理由不備之違法。

（三）縱使林義凱經邱金城致電轉知所為有不法情事後，其隨即告知邱金城「如果這樣你就不要做了」，可見其應有中止犯規定之適用。

原判決疏未適用刑法第27條第1項中止犯減輕或免除其刑之規定，而僅依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤云云。

五、惟查：

（一）證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，雖為刑事訴訟法第156條第2項所明定。

自反面言，被告或共犯之自白既非唯一之證據，而另有其他補強證據證明，該項自白確與事實相符，自足憑為有罪認定之依據。

又各種供述證據，無論係被告或共犯的自白及一般無上揭關係的證人指述，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。

至於補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

且並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。

至於證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨；

再者，同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果，不待多言。

共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

原判決主要係綜合林義凱不利於己部分之供述，以及林建忠、邱金城於第一審審理時所為不利於林義凱之證詞，佐以其理由欄參、一之（一）所列相關之證據資料等，認定林義凱有違反森林法之犯行。

並說明：林建忠於審判程序中已坦承自身犯行，而邱金城為林義凱僱請之司機，應無刻意構詞誣陷林義凱之動機及必要。

又依邱金城之部分證詞，可知於山區施作工程，應有工區告示牌或相關申請、證明文件，此為挖土機司機之工作常規，復參以林義凱於第一審審理中自陳曾向林建忠詢問在本件土地施工之合法證明乙節，可見林建忠、邱金城所為不利於林義凱部分之證述，應屬可採。

則依其等證詞，堪認林建忠於與林義凱討論時，已有告知林義凱係在林班地，且林建忠無法提出任何可以挖取小葉桃花心木之合法證明，佐以案發現場未有可以開挖之告示牌等現場情況，益見曾親至案發現場之林義凱，對於不可擅自開挖該林班地之樹木乙情，應知之甚詳，卻仍約定報酬，並僱請邱金城挖取林木，足認林義凱有參與上開犯行之主觀犯意。

至林義凱雖非實際駕駛挖土機之人，惟其僱用不知情之邱金城挖取林木，以遂行犯行，形同利用欠缺犯罪意思之他人作為自己之犯罪工具實施犯罪，屬間接正犯，其非實際實行犯罪構成要件行為之人，仍無礙於其犯罪之成立。

復依林建忠於第一審審理時之供證，參以卷附現場照片林相草木觀之，並無以大型怪手整地之理由，足認林建忠盜挖小葉桃花心木之自白，核與事實相符，且認林義凱有犯意聯絡及行為分擔。

至於梁芝雅之證詞，仍不能據為林義凱有利之認定等旨。

原判決對各該證人之陳述，本於經驗及論理法則定其取捨，其採信證人部分證言，當然排除其他不相容部分之證詞，亦非僅憑林建忠之單一證言，即對林義凱為不利之認定。

林義凱上訴意旨指摘原判決有違反證據法則、理由不備、矛盾云云，係就屬事實審採證、認事職權之適法行使，徒憑己意，任意指為違法，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

（二）有罪之判決所認定之事實而應記載於判決書者，乃指攸關犯罪同一性之辨別，或與論罪科刑之適用法令有關之事實而言，關於「犯罪經過之敘述」，如非構成犯罪事實之要素，而與犯罪同一性之辨別無關者，本非絕對必須記載，判決之認定縱與事實有所出入或未臻精確，既於判決無影響，即不能指為違法。

原判決認定：林建忠於107 年7 月18日前某日，與林義凱談妥以每日7,000 元計價，作為林義凱之報酬等情。

稽諸卷內事證，梁芝雅於原審審理時證稱：「（他們事後是否有約在屏東市仁愛路多那之烘焙坊談事情？）我們有約見面。

（地點是不是那裡？）是。

（這是林建忠、林義凱第一次見面嗎？）是。」

（見原審卷第224 、225 頁）；

林建忠於原審審理時證稱：「（你在警詢107 年11月15日第一次筆錄說我當時要整地的前一天，大約107 年7 月18日晚上8 、9 點，我請小雅電話聯絡阿凱，本案是在107 年7 月19日，你們在多那之講事情是在前一天，還是前兩天？）挖樹的前幾天談的，前幾天我忘記了，我在警詢說一個大約時間。」

各等語（見原審卷第239 、240 頁），尚非無據。

況林義凱與林建忠在事發前有見面談論乙節，為林義凱所是認，則原判決雖未明確認定究係前一天或前幾天見面，顯不影響判決本旨，不得據為第三審上訴理由。

（三）關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。

刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

而緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，均屬於法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未適用刑法第59條以及未諭知緩刑，即指為違背法令。

⒈原判決已敘明審酌林建忠貪圖竊取得手後轉售小葉桃花心木之利益，竟共謀竊取，危害自然生態及森林資源，並其犯後於審判中坦承犯行，態度尚可，而林義凱犯後仍飾詞卸責，難認有悔意，兼衡遭竊林木之山價，及其智識程度、家庭及生活經濟狀況，素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處林建忠有期徒刑7 月，已較量處林義凱有期徒刑8 月略輕。

既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，係屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

又原判決依林建忠之犯罪情狀，未適用刑法第59條酌減其刑及給予緩刑，核屬法院職權裁量之範圍，亦無不合。

原判決就此未說明理由，均不得指為違法。

林建忠上訴意旨泛言原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑、量刑過重及未宣告緩刑違法云云，係對於法院量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。

⒉中止犯乃屬未遂犯之一種，除應具備一般未遂犯的成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），始足當之。

於共同正犯共同實施犯罪之情形下，其中一人或數人，雖已中止自己分擔之部分犯罪行為，但仍必須經由其中止行為，造成其他共犯遂行犯罪之障礙，例如勸導正犯「全體」中止；

或有效防止其犯罪行為結果之發生；

或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定，減免其刑。

原判決認定林義凱共同著手竊取森林主產物之實行而不遂，係屬一般未遂犯，已援引刑法第25條第2項規定減輕其刑。

林義凱於原審係否認犯罪，尚未見主張適用中止犯，並請求諭知無罪判決，此有其上訴理由暨調查證據聲請狀、原審準備程序、審判筆錄可稽（見原審卷第35至51、177 、179 、222 、281 、298 、299 至302 頁）。

況林義凱僅告知邱金城「如果這樣你就不要做了」，縱係屬實，並未勸導林建忠。

且稽諸卷內事證，林建忠於第一審審理時供證：樹木挖斷的時候，我人不在那邊，有小蜜蜂去，他們才停工，小密蜂就是林務局巡山員，我接到電話時，警察已經到了，他們會停工是因為巡山員去等語（見第一審訴字卷第129 頁），則本件是否自行停工，並非無疑。

是原判決未說明林義凱是否符合中止犯之要件，亦難認有理由不備之違法。

林建忠、林義凱此部分上訴意旨泛言原判決違法云云，係對於法院量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指摘，均非上訴第三審之適法理由。

六、綜上，上訴人2 人上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力、量刑之職權行使，及於判決結果無影響之枝節事項，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

依照首揭說明，應認上訴人2 人之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 錢 建 榮
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日