最高法院刑事-TPSM,111,台上,353,20220209,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第353號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官賴正聲
被 告 鄭昊


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年11月23日第二審判決（110 年度上訴字第3079號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109 年度偵字第11894 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審論處被告鄭昊販賣第二級毒品罪刑併諭知沒收等之判決，改判諭知其無罪，固非無見。

二、惟查：㈠證據之證明力固由法院本於確信自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則與論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違；

又判決書應記載判決之理由，其所載理由，仍不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。

原判決雖以第一審勘驗被告於民國109年11 月19日偵訊錄影光碟之結果，據以說明被告於偵訊之初並未承認犯罪，嗣與證人蔡佳逸隔離後，於復入庭時聽聞蔡佳逸方才證稱有向被告拿過毒品，不能排除被告有可能以為蔡佳逸係證述另次兩人一起吸食時被告轉讓毒品與蔡佳逸之行為，而承認該次有拿毒品給蔡佳逸；

且被告之真意是否確係就檢察官偵辦之對象行為為自白，已非無疑等旨。

惟卷查，依上揭勘驗筆錄所載，被告對於檢察官訊以：「他（指蔡佳逸）說去年（108 年）的12月25日晚上10點在新竹市巨城百貨公司旁的全家便利超商，向你拿1公克安非他命，你算他（新臺幣）2千元，是否如此？」明確回答：「是」，復對於所訊「蔡佳逸說他是用臉書的messenger 和你聯絡的，有無意見？」亦答以：「沒有意見，我有臉書。」

等語（見第一審卷第155至156頁），上情倘若無訛，檢察官所訊問題明確，被告亦明瞭並予以肯定之答覆，似無原判決所指被告係誤認蔡佳逸證述內容而為自白之情形。

原判決前揭所為有利被告之論斷，已有採證違背經驗、論理等法則及理由不備之違法。

㈡刑事訴訟程序中，法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為其範圍，惟事實審法院依調查證據之結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，倘不影響其犯罪事實之同一性者，除檢察官得就起訴之犯罪事實予以更正外，法院在不妨害同一性範圍，亦應依其調查所得之犯罪事實予以審理。

而所謂犯罪事實之同一性，係指與犯罪成立具有重要關係之社會事實基本要素是否相同，或以其侵害行為之內容是否同一作為判斷之基準。

倘若與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實或侵害行為之內容相同，縱其犯罪之時間、處所、方法、犯罪型態（如共犯態樣或既遂、未遂）或法律評價（包括侵害之法益與成立之罪名）不同，仍不影響其犯罪事實之同一性。

故起訴事實與法院認定之犯罪事實是否同一，應以其基本社會事實或侵害行為之內容是否相同作為判斷之基準。

又被告轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處。

卷查，被告除上揭於檢察官偵訊時坦承有於108 年12月25日晚間，在新竹市民生路之全家便利超商附近（即起訴書所載時、地），販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡佳逸之行為外，於第一審及原審則均否認有該等販毒犯行，惟仍坦認於所示時地與蔡佳逸見面並轉讓甲基安非他命之情（見第一審卷第35、173至175頁），證人蔡佳逸於第一審亦證述：有於上揭時地與被告見面並交換甲基安非他命施用（同上卷第 167至169 頁）。

以上供證倘若屬實，似認被告有於起訴書所載時地交付甲基安非他命予蔡佳逸之行為。

第一審審判長乃據以諭知被告可能涉及藥事法轉讓禁藥部分，並請檢察官及被告、公設辯護人一併辯論，被告因而辯稱：「我沒有販賣第二級毒品，我承認有轉讓禁藥罪」等語，辯護人亦辯以：此部分尚難認定被告涉犯販賣第二級毒品罪，請詳為審酌論以轉讓禁藥罪較為妥適，並變更起訴法條為有利被告之認定等語（同上卷第176至178頁）。

是被告於起訴書所載時、地交付甲基安非他命予蔡佳逸之事實，乃為其所不爭，至其有無從中牟利，則係第一審辯論時檢辯雙方攻擊防禦之重心。

嗣被告不服第一審判處販賣第二級毒品罪刑，上訴於原審，於上訴狀內仍載稱：「其行為應為毒友間之轉讓毒品，亦無圖利之舉，懇請鈞院撤銷原裁定（為原判決之誤），予以無罪、毒品轉讓罪論處」等語（見原審卷第22頁），原判決未綜合審酌起訴書對被告行為全部事實之整體記載，以判斷本件被告自承提供第二級毒品（禁藥）甲基安非他命予蔡佳逸之事實與檢察官起訴事實是否具有同一性，遽謂「縱如被告所述及證人蔡佳逸於第一審審理時所證述，被告另有與蔡佳逸一同吸食毒品時之轉讓毒品行為，亦與本件起訴之犯罪事實非屬相同之社會基本事實」，而認轉讓毒品（禁藥）部分無從併予審理，依上說明，尚嫌速斷。

三、檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日