最高法院刑事-TPSM,111,台上,3713,20221103,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第3713號
上 訴 人 邱品誠



選任辯護人 蔡鎮隆律師
上 訴 人 邱垂良


選任辯護人 王紹安律師
上 訴 人 黃顥翔


選任辯護人 陳亮佑律師
上 訴 人 李浩傑


張志騏


張新政


上列二人共同
選任辯護人 蔡鎮隆律師
陳進文律師
上 訴 人 董文呈






原審辯護人 楊軒廷律師
選任辯護人 江宜蔚律師
上 訴 人 陳將誌


選任辯護人 陳郁婷律師
上 訴 人 田家安（原名田識壹）




唐子浩


上列一人之
原審辯護人 黃慧敏律師
上 訴 人 林益樟




原審辯護人兼
選任辯護人 蔡佩儒律師
上 訴 人 林哲宇



張紘銘



上列一人之
選任辯護人 徐建弘律師
許金柱律師
上 訴 人 簡奕銘


選任辯護人 莊秉澍律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3月22日第二審判決（108年度原上訴字第142號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第10081、11168、13085 、22649號），提起上訴（董文呈、唐子浩、林益樟併由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：

主 文

原判決關於邱品誠、邱垂良、黃顥翔、李浩傑、張志騏、張新政、董文呈、陳將誌、田家安（原名田識壹）、唐子浩、林益樟、林哲宇、張紘銘、簡奕銘殺人未遂部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。

本件上訴人董文呈、唐子浩、林益樟係併由其等原審辯護人楊軒廷律師、黃慧敏律師、蔡佩儒律師，於法定上訴期間內，分別為董文呈、唐子浩、林益樟之利益，各以其等之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。

本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人邱品誠、邱垂良、黃顥翔、李浩傑、張志騏、張新政、董文呈、陳將誌、田家安（原名田識壹）、唐子浩、林益樟、林哲宇、張紘銘、簡奕銘（以下合稱「上訴人等14人」）就起訴書犯罪事實欄一之㈥部分公訴不受理之判決，改判論處其等共同犯殺人未遂罪刑（即原判決犯罪事實欄【下稱事實欄】三殺人未遂部分，各處如原判決附表【下稱附表】編號一至七、九至十五所示之刑；

另被訴競合犯毀損罪嫌部分，業據第一審諭知不受理及原審諭知不另為不受理判決而確定。

又其中李浩傑僅就事實欄三之殺人未遂部分上訴，至其另犯共同毀損他人物品罪刑【即事實欄一之㈡部分】、修正前刑法第277條第1項之傷害罪刑【即事實欄二部分，一行為觸犯傷害罪、毀損罪】部分，均已確定）。

固非無見。

惟查：

㈠有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；

理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。

證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

另按以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之行為；

或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，均為共同正犯，因此論以共同正犯，對其具有何種犯罪之意思，及實行何種犯罪行為，應於判決中明白認定，詳細記載，並應依證據證明之；

又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之同謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應詳予認定記載，並說明所憑之證據。

⒈本件原判決於事實欄三殺人未遂部分記載：「邱品誠……，遂於同日上午與簡奕銘、張新政、張志騏、董文呈、張紘銘、邱垂良、陳將誌、林哲宇、唐子浩、田家安(原名田識壹)、范振唐（按：未提起第三審上訴，所處罪刑已確定）、李浩傑、林益樟、黃顥翔、吳柏宏（下稱邱品誠等15人，吳柏宏另行撤銷發回）及真實姓名年籍不詳之男子，均知悉眾人持刀、棍持續毆砍、電擊棒電擊及以汽車衝撞將致人死亡之結果，而該結果之發生亦未違背其本意，乃基於殺人之不確定故意之犯意聯絡，於（民國）105年3月13日上午10時許，先由KTV內之簡奕銘通報邱品誠關於周宥鑫（現改名周得祺，以下仍稱周宥鑫）及同行友人黃允力之動態，並要邱品誠直接弄二人，同日10時41分許，在桃園市○○區○○路000號凱悅KTV旁停車格，推由李浩傑駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車衝撞周宥鑫及同行友人黃允力後，並旋持電擊棒電擊黃允力致其無力反抗，復推由邱品誠發放刀、棒，邱品誠、董文呈、林益樟、田家安持刀、邱垂良、李浩傑、林哲宇、張紘銘、張新政持棍棒及范振唐以手指虎等器械當街毆、砍周宥鑫及黃允力，……幸因周宥鑫、黃允力（按：以下合稱「告訴人2人」）逃離該處緊急送醫救治，始未發生殺人之結果而未遂」等情（見原判決第6至7頁）；

並於理由說明：「被告邱品誠等15人與其他真實姓名年籍不詳之成年男子間就殺人未遂，係在合同之不確定殺人故意範圍內各自分擔犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」等旨（見原判決第37頁）。

⑴上引事實欄三所載參與此部分犯行者，除上訴人等14人外，連同范振唐、吳柏宏共計16人，另有「真實姓名年籍不詳之男子」（見原判決第6頁），參諸原判決理由甲、壹、二敘稱「邱品誠等15人及吳柏宏」等語（見原判決第7頁），原判決所稱「邱品誠等15人」應不包括吳柏宏。

乃上引理由竟謂「邱品誠等15人」僅與「其他真實姓名年籍不詳之成年男子」間成立共同正犯，似以事實欄三之犯行與吳柏宏無關。

又該理由所稱「其他真實姓名年籍不詳之成年男子」，究係何指？與上引事實欄三所載之「真實姓名年籍不詳之男子」是否係指同一人或同數人？既係年籍不詳，則究係成年人或少年？亦非無疑。

原判決事實及理由就此殺人未遂部分之共犯係指何人？是否有少年參與？前後認定既不一致，亦不明確，事實與理由顯有不相適合之矛盾，原審未予詳查，於事實明白認定，並於理由說明其憑以認定之證據，非無調查未盡及判決理由不備之違誤。

⑵就上訴人等14人關於此部分具有殺人之不確定故意之犯意聯絡乙節，原判決除理由欄乙、參、一、㈡、⒉⑵中論斷邱品誠與簡奕銘之通話譯文中，邱品誠有告知「直接弄他們」，並認「弄」一字，有做或負面手段進行特定事件之意，簡奕銘應能預見邱品誠想做掉告訴人2人（見原判決第27至28頁）；

以及理由欄乙、參、一、㈢、⒉引張紘銘於偵查中具結稱：邱品誠聯繫到場時，伊問要幹嘛，他說給他死等語，認邱品誠有殺人之不確定故意（見原判決第29頁），即以簡奕銘、張紘銘分別於與邱品誠提及「直接弄他們」或「給他死」時有殺人之不確定故意外，其餘上訴人究係自何時起具有共同殺人之不確定故意之犯意聯絡？或係何時有共謀？未據原判決明白認定、詳細記載，事實欠明，理由之論述即失依據，自無從判斷其適用法律是否正確。

⑶上引事實欄三就黃顥翔、張志騏、陳將誌、唐子浩、吳柏宏及真實姓名年籍不詳之男子對此殺人未遂犯行究有何行為之分擔？並無任何記載及說明。

而原判決理由欄乙、參、一、㈡、⒊雖記載：「……被告田家安、張紘銘、張志騏3人均有持械；

被告陳將誌以腳踢人；

被告黃顥翔及張新政即便在場未持武器，但以告訴人2人遭撞及殺傷之情狀，黃顥翔、張新政親見告訴人2人遭毆砍之情狀卻仍在場不願離去或阻止或報警，在在可見上述被告田家安、張紘銘、張志騏、陳將誌之持械出手已有明示、黃顥翔及張新政在場至少亦有默示，而均有不確定殺人之犯意聯絡」（見原判決第28頁），然此除與事實記載不一外，就唐子浩、吳柏宏、真實姓名年籍不詳之男子（或「其他真實姓名年籍不詳之男子」）究係如何參與此部分犯罪、各自分擔何種行為？仍未說明其所憑之證據及認定之理由，而有理由不備及與事實矛盾之違誤。

⒉依卷內資料，邱垂良於原審審判期日雖未到庭，惟其原審辯護人於對檢察官上訴之答辯部分為其答稱：「上訴無理由。

餘如庭呈辯護意旨狀」（見原審卷三第329至330頁），且於辯論時亦稱：「詳如今天庭呈之辯護意旨狀所載」（見原審卷三第422頁），而依其庭呈之刑事辯護意旨狀所載：「……二、被告（按：指邱垂良，下同）並無起訴書犯罪事實㈥所指之殺人行為，縱認被告當日有攻擊行為，亦僅有傷害之犯意，而非殺人，又本案被害人已於107年9月12日與被告達成和解，並於同年10月29日撤回傷害之告訴，是本件應為不受理判決，檢察官之上訴顯無理由，……」（見原審卷四第28頁）。

邱垂良顯然否認事實欄三所載之殺人未遂犯行，並有所辯解，然原判決就此未置一詞，對邱垂良部分，自係未詳予調查及說明論述，遽論以殺人未遂罪刑，有理由欠備之違法。

㈡行為人基於單一之犯意，於同時、同地或密切接近之時、地，實行數行為，而數行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，倘係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應論以接續犯，為包括之一罪；

果被害人雖有數人，然其行為僅有一個，侵害不同被害人又出於同一個意思活動，而與刑法第55條所定一行為觸犯數罪名之要件相侔，則應成立想像競合犯。

如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。

依事實欄三所載，上訴人等14人既係基於殺人之不確定故意之犯意聯絡，同時、地殺害告訴人2人而未遂（見原判決第6頁），如果無訛，告訴人2人係不同之生命法益，則上訴人等14人此部分所為，究係屬接續犯？想像競合犯？抑或應予分論併罰？仍不無研酌之餘地。

原判決未就此攸關法律正確適用之重要事項進一步調查、審酌，即遽認上訴人等14人就此部分係屬接續犯，非無速斷，難謂允當。

從而，上訴人等14人之上訴意旨執以指摘原判決關於事實欄三殺人未遂部分違背法令，尚非全無理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決對上訴人等14人關於事實欄三之殺人未遂部分有撤銷發回更審之原因。

至上訴人等14人關於事實欄三另被訴競合犯毀損罪嫌部分，業據第一審諭知不受理及原審諭知不另為不受理判決，此部分依修正後之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、刑事訴訟法施行法第7條之13等規定意旨，應不屬上訴人等14人上訴範圍內，而已確定，自不在應發回之列，附此敘明。

貳、上訴駁回（邱品誠就事實欄二、邱垂良就事實欄一之㈡、黃顥翔就事實欄一之㈠、㈡、二之上訴）部分：按刑事訴訟法第376條第1項所列各款之案件，除有該項但書情形，其經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

查：

㈠原判決維持第一審關於⑴邱品誠就事實欄二部分，依想像競合犯之例，從一重論處其共同犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪刑（一行為觸犯傷害罪、毀損罪，處有期徒刑2年）之判決。

⑵邱垂良就事實欄一之㈡部分，論處其共同犯毀損他人物品罪刑（處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1 日；

另涉犯刑法第305條部分不另為無罪之諭知）。

⑶黃顥翔就①事實欄一之㈠部分，論處其共同犯恐嚇取財未遂罪刑（處有期徒刑8月）；

②事實欄一之㈡部分，論處其共同犯毀損他人物品罪刑（處有期徒刑10月；

被訴刑法第305條部分不另為無罪之諭知）；

③事實欄二部分，依想像競合犯之例，從一重論處其共同犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪刑（一行為觸犯傷害罪、毀損罪，處有期徒刑2年）之判決。

駁回邱品誠、邱垂良、黃顥翔分別就上開各部分在第二審之上訴。

㈡核此等部分，係分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第6款所列之案件；

依上開說明，既經原審及第一審均為有罪判決（部分不另為無罪諭知），自不得上訴於第三審法院。

綜上，邱品誠對原判決關於事實欄二部分；

邱垂良對原判決關於事實欄一之㈡部分；

黃顥翔對原判決關於事實欄一之㈠、㈡、二部分提起上訴，顯均為法所不許，應俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 11 月 3 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日