最高法院刑事-TPSM,111,台上,379,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第321號
111年度台上字第379號
111年度台上字第380號
111年度台上字第381號
111年度台上字第382號
111年度台上字第383號
111年度台上字第384號
111年度台上字第385號
111年度台上字第386號
111年度台上字第387號
111年度台上字第388號
111年度台上字第389號
111年度台上字第390號
上 訴 人 陳志杰


選任辯護人 田俊賢律師
上 訴 人 林辰緯



陳嘉文



上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年8月31日第二審判決（109年度金上訴字第2878、2885、2886、2887、2888、2890、2891、2892、2893、2894、2895、2896、2897號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第9590、11432、11433、11434、11435、12239、12927、 14730、16200、16965、17298、17369、17624、20032、20415 號、臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第3964、4569、5321、5516、5517 、5519、5616、5951、5992、6098、6226、7274、7313、8540號，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第25252、24760、29062、27528、28232號、109年度偵字第1045、5142、7703、8323號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳志杰如附表甲編號1至2、5至8、10、14至19、21至24、26、29至30、32至33部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷部分（即原判決關於陳志杰如附表甲編號1至2、5至8、10、14至19、21至24、26、29至30、32至33部分）：

一、本件原判決認定上訴人陳志杰有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一及其附表甲（下稱附表甲）編號1 所載之加重詐欺、一般洗錢、招募、參與及指揮犯罪組織，暨其事實欄二及附表甲編號2、5至8 、10、14至19、21至24、26、29至30、32至33所載之加重詐欺、一般洗錢各犯行，事證明確，因而均撤銷第一審之科刑判決，就附表甲編號1 部分，改判論處陳志杰共同犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪刑（另想像競合犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪），暨諭知刑前強制工作及相關之沒收（追徵）；

就附表甲編號2、5至8、10、14 至19、21至24、26、29至30、32至33部分，改判均仍論處陳志杰共同犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪刑（另均想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪），及諭知相關之沒收（追徵）。

並就有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑5年4月。

固非無見。

二、惟查：

(一)有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。

此項規定，依同法第364條，為第二審所準用。

故法院於法定刑內處被告以刑罰時，應以行為人之責任為基礎，審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列舉之事項以為科刑輕重之標準，此等業經審酌之情形，應於判決理由內加以說明，俾使犯罪行為人瞭解法院量刑之標準及主文之所由形成。

而刑法第57條第10款明定行為人犯罪後之態度，為科刑輕重應審酌注意之事項，此所謂犯罪後之態度，包括被告於犯罪後因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。

上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。

並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。

故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。

1.稽之本件卷內證據資料，陳志杰於第一審審理期間，與被害人邵燕卿（附表甲編號1）、謝依純（附表甲編號2）、戴慧鴛（附表甲編號5）、張清國（附表甲編號6）、周穎（附表甲編號7 ）、許紘瑋（附表甲編號16）、潘怡瑀（附表甲編號17）、鄭梅桂（附表甲編號15）、陳貴美（附表甲編號21）、廖心泉（附表甲編號22）、江特忠（附表甲編號23）、黃鈺珊（附表甲編號26）、徐景珍（附表甲編號33）成立調解，有臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）臺中簡易庭及臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）彰化簡易庭調解程序筆錄及相關匯款資料可參（陳志杰與邵燕卿；

陳志杰、謝翰祥與謝依純；

陳志杰與戴慧鴛；

陳志杰與張清國；

陳志杰與周穎；

陳志杰與許紘瑋；

陳志杰、陳嘉文與潘怡瑀；

陳志杰與鄭梅桂；

陳志杰與陳貴美；

陳志杰、陳嘉文與廖心泉；

陳志杰、陳嘉文與江特忠；

陳志杰與黃鈺珊；

陳志杰與徐景珍）（見臺中地院108年度原金訴字第3號卷二第367至370、403至410、483至484頁、臺中地院108年度原金訴字第9 號卷第115至116頁、彰化地院108年度原訴字第29號卷第357至358、361至364、445至448頁、原審法院109 年度金上訴字第2878號卷三第319至345、375至382頁）；

於原審審理期間，經原審移請調解後，復再與被害人賴維益（附表甲編號8 ）、陳裕葶（附表甲編號10）、楊婉君（附表甲編號14）、鄭梅桂（附表甲編號15）、謝明娟（附表甲編號18）、曾再平（附表甲編號19）、劉建松（附表甲編號32）、陳添銶（附表甲編號24）、謝碧華（附表甲編號29）、黃冠霖（附表甲編號30）、徐景珍（附表甲編號33）成立調解，亦有臺灣高等法院臺中分院民事庭調解筆錄及相關匯款資料足憑（陳志杰與賴維益；

陳志杰與陳裕葶；

陳嘉文、陳志杰與謝碧華、楊婉君；

陳志杰與鄭梅桂、徐景珍；

陳嘉文、陳志杰與謝明娟；

陳嘉文、陳志杰與曾再平；

陳嘉文、陳志杰與陳添銶；

陳嘉文、陳志杰與劉建松；

陳嘉文、陳志杰與黃冠霖）（見原審法院109年度金上訴字第2885號卷二第259至276頁、原審法院109年度金上訴字第2878號卷三第347至365、383至385頁）。

且依卷附相關調解筆錄及匯款資料（含自動櫃員機明細表）所載，其中：（1） 陳志杰與周穎成立調解時，已當場給付新臺幣（下同）1,000元（見臺中地院108年度原金訴字第3號卷二第405頁）；

（2）陳志杰、陳嘉文與潘怡瑀成立調解條件為：「聲請人等2 人（按指陳志杰、陳嘉文）願連帶給付相對人（按指潘怡瑀）5 萬元整」，陳志杰、陳嘉文就此部分先後於民國109 年1月14日、2月17日、3月16日、4月15日、5月15日、6月15日、7月15日、10月17日、11月24日、12月22日各匯款或轉帳3,000元（見原審法院109 年度金上訴字第2878號卷三第317至329頁）；

（3） 陳志杰、陳嘉文與廖心泉成立調解條件為：「聲請人等2 人（按指陳志杰、陳嘉文）願連帶給付相對人（按指廖心泉）2 萬元整」，陳志杰、陳嘉文就此部分先後於109年2月17日、3月16日、4月15日、5月15日、6月15日、7月15日、11月24日各匯款或轉帳2,000 元（見原審法院109 年度金上訴字第2878號卷三第331至345頁）；

（4）陳志杰、陳嘉文與陳添銶成立調解條件為：「相對人陳嘉文、相對人陳志杰願連帶給付聲請人陳添銶3萬元整」，陳志杰、陳嘉文就此部分先後於110年5 月17日、6月19日、7月19日各轉帳2,500元（見原審法院109年度金上訴字第2878號卷三第347至349 頁）；

（5）陳志杰、陳嘉文與曾再平成立調解條件為：「相對人陳志杰及陳嘉文願連帶給付聲請人曾再平2萬5,200元整」，陳志杰、陳嘉文就此部分先後於110 年5月17日、6月19日、7月19日各轉帳2,100元（見原審法院109 年度金上訴字第2878號卷三第351至353頁）；

（6） 陳志杰、陳嘉文與劉建松成立調解條件為：「相對人陳嘉文、相對人陳志杰願連帶給付聲請人劉建松2萬2,500 元整」，陳志杰、陳嘉文就此部分先後於110年5 月17日、6月19日、7月19日各轉帳1,875元（見原審法院109年度金上訴字第2878號卷三第355至357 頁）；

（7）陳志杰、陳嘉文與謝明娟成立調解條件為：「相對人陳嘉文、相對人陳志杰願連帶給付聲請人謝明娟7, 500元整」，陳志杰、陳嘉文就此部分先後於110年5月17日、6月19日、7月19日各轉帳625元（見原審法院109年度金上訴字第2878號卷三第359 至361頁）；

（8）陳志杰、陳嘉文與謝碧華成立調解條件為：「相對人陳嘉文、陳志杰願連帶給付聲請人謝碧華3萬7,500元整」，陳志杰、陳嘉文就此部分先後於110年5 月17日、6月19日、7月19日各轉帳3,125元（見原審法院109 年度金上訴字第2878號卷三第363至365 頁）；

（9）陳志杰、陳嘉文與江特忠成立調解條件為：「聲請人等2 人（按指陳志杰、陳嘉文）願連帶給付相對人（按指江特忠）6 萬元整」，陳志杰、陳嘉文就此部分先後於109年2月17日、3月16日、4月15日、5月15日、6月15日、7月15日各匯款或轉帳2,000元（見原審法院109年度金上訴字第2878號卷三第375至382 頁）；

（10）陳志杰、陳嘉文與黃冠霖成立調解條件為：「相對人陳嘉文、陳志杰願連帶給付聲請人黃冠霖2萬2,800元整」，陳志杰、陳嘉文就此部分於110年7 月19日轉帳1,900元（見原審法院109年度金上訴字第2878號卷三第383至385 頁）；

（11）陳志杰與鄭梅桂、徐景珍成立調解條件為：「相對人陳志杰願給付聲請人鄭梅桂3 萬元整」、「相對人陳志杰願給付聲請人徐景珍4萬5,000元整」，成立調解時，已當場各給付1萬元、5,000元（見原審法院109年度金上訴字第2885號卷二第259至260 頁）。

倘若無訛，陳志杰應已實際賠償被害人周穎、潘怡瑀、廖心泉、陳添銶、曾再平、劉建松、謝明娟、謝碧華、江特忠、黃冠霖、鄭梅桂、徐景珍等12人所受損害部分金額，依上開說明，於就陳志杰所受分配之犯罪所得宣告沒收時，即應予以計算扣除，始為適法。

2.陳志杰就如附表甲編號1至2、5至8、10、14至19、21至24、26、29至30、32至33部分，分別係與蘇士鏻（業經原審判處罪刑確定）、謝翰祥（業經第一審判處罪刑確定）、林辰緯、陳嘉文共同犯罪，而林辰緯、陳嘉文與被害人成立調解（含賠償）部分，除均經原審依刑法第59條規定酌減其刑（見原判決第28至29頁），原審並俱資為量刑審酌依據之一（見原判決第32頁）。

惟對於陳志杰上開有利之犯罪後態度之相同性質科刑資料，原判決理由不惟未說明其審酌取捨之理由，且反載敘「陳志杰均未與邵燕卿等人成立和解，賠償損失」云云（見原判決第31頁），而與上開卷存證據不符。

原審就此等有利於陳志杰之科刑資料未詳為審酌，且遽為不利於陳志杰之認定，已有科刑資料審酌未盡及證據上理由矛盾之違誤。

又原判決係逕就陳志杰所受分配之犯罪所得予以宣告沒收及追徵，而未就其已經實際賠償或與陳嘉文連帶賠償周穎等12人所受損害部分金額，予以計算扣除，又未說明不必扣除所憑依據及理由，依上述說明，同難謂適法。

(二)組織犯罪防制條例第3條第3項有關強制工作之規定，因違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，業經司法院釋字第812 號解釋宣告違憲，並自解釋公布之日即110 年12月10日起失其效力。

該規定既失其效力，自無從併予宣告強制工作。

原判決就陳志杰關於事實欄一及附表甲編號1 所載之指揮犯罪組織犯行部分，未及審酌上開強制工作之規定業經宣告違憲且立即失其效力，仍依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3 年，容有未洽，亦屬難以維持。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令影響於科刑事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於該等部分有撤銷發回更審之原因。

又臺灣彰化地方檢察署以111年1月25日彰檢秀黃110偵00000字第0000000000號函檢送該署110年度偵字第11634號被告陳志杰詐欺案原卷4宗（含影印卷2宗），以該案與本件原判決附表甲編號10部分係同一事實為由，移請本院併案審理（見本院卷內上開函所附該署檢察官110年度偵字第11634號移送併辦意旨書），該部分與本件起訴之被害人陳裕葶部分，是否具有同一事實關係，應否一併審理？案經發回，宜併注意審酌。

貳、駁回上訴部分（即原判決關於陳嘉文部分）：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人陳嘉文有事實欄及附表甲編號15至35所載各犯行，事證明確，因而均撤銷第一審之科刑判決，就附表甲編號15至24、26至35部分，改判仍均論處陳嘉文共同犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪刑（共20罪刑，均尚想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；

附表甲編號15部分，尚想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪）；

就附表甲編號25部分，改判論處陳嘉文共同犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪刑（尚想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、第15條第1項第2款之特殊洗錢罪）。

並定應執行刑為有期徒刑2年。

俱已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：陳嘉文之犯罪時間自108 年4月4日起至同年月15日，歷時祇12日，因礙於與陳志杰間之親情，而受慫恿參與犯罪組織，陳嘉文對於造成被害人財產損失，深表歉意，並主動提供「至哥」張至鈞之照片及身分資料供警方偵查，經檢察官請求從輕量刑，堪認陳嘉文之犯罪情節輕微。

且陳嘉文犯後坦承犯行，態度良好，犯罪手段尚屬平和，實屬一時失慮之偶發性質，且已與被害人中之鄭梅桂（附表甲編號15）、許紘瑋（附表甲編號16）、潘怡瑀（附表甲編號17）、謝明娟（附表甲編號18）、曾再平（附表甲編號19）、陳貴美（附表甲編號21）、廖心泉（附表甲編號22）、江特忠（附表甲編號23）、陳添銶（附表甲編號24）、黃鈺珊（附表甲編號26）、林悍陽（附表甲編號27）、謝碧華（附表甲編號29）、黃冠霖（附表甲編號30）、劉建松（附表甲編號32）、徐景珍（附表甲編號33）、翁誼蕙（附表甲編號35）達成和解，並依約履行和解條件，足認並無重大偏離社會規範之認知，行為控制能力亦無異常，經此偵審程序，當知所警惕，而信無再犯之虞，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，自應對陳嘉文宣告緩刑為適當。

詎原判決未審酌上開情狀，竟認並無暫不執行刑罰為適當之情形，而未併為緩刑宣告之諭知，有判決不適用法則及濫用裁量權之違誤。

三、惟查：法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；

然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。

此係法院得依職權自由裁量之事項。

本件原判決就陳嘉文請求原審宣告緩刑乙節如何不可採，業於理由內說明：陳嘉文參與之詐欺集團之犯行，係對本國人民為之，其等從事電信詐欺犯罪，更隱匿犯罪所得，手法惡劣，嚴重破壞本國人民對所處社會環境成員間之基本信賴關係，且次數多達21次，且本案詐騙手法至為惡劣，詐欺集團分工縝密，難認陳嘉文有暫不執行刑罰為適當之情形，無從為緩刑宣告之諭知等旨（見原判決第29頁）。

此核乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，自不能以原審未諭知緩刑，任意指摘為違法。

陳嘉文之上訴意旨主張其係偶發性之初犯、犯罪情節輕微及已與部分被害人達成和解、賠償等犯罪後態度等情，指摘原審未宣告緩刑，有判決不適用法則及濫用裁量權之違法云云，係就原審量刑裁量職權之合法行使，依憑己意而為爭執，難認是合法之上訴第三審理由。

四、以上及其餘上訴意旨，係就屬原審量刑職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，均不能認為適法之第三審上訴理由。

應認陳嘉文之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

參、上訴駁回部分（即原判決關於陳志杰如附表甲編號 3、4、9、11至13、25、28、31、34部分及關於林辰緯如附表甲編號8、10、13至16、18、19、24至26、28至34部分）：

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

未補提者，毋庸命其補提。

其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、查陳志杰於110年9月28日提起刑事聲明上訴狀，林辰緯於同年月27日提起刑事聲明上訴狀，惟陳志杰就附表甲編號3、4、9、11至13、25、28、31、34部分，林辰緯就附表甲編號8、10、13至16、18、19、24至26、28至34部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依前揭規定，其等關於此部分之上訴俱非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日