最高法院刑事-TPSM,111,台上,510,20220210,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第510號
上 訴 人 歐人銘


上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年8 月31日第二審判決（110 年度侵上訴字第105 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第10256 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載強制猥褻犯行，因而撤銷第一審所為不當之科刑判決，改判仍論處上訴人犯強制猥褻罪刑（處有期徒刑1 年2 月）。

已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：告訴人A 女（代號AC000-A108062 ，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）僅於「警詢時」對上訴人為不實之指控，於偵查、第一審及原審審理時，均未出庭應訊及接受交互詰問；

而A女於民國108 年8 月6 日即出境未歸，顯係因心虛而迴避應訊，是A 女於警詢之陳述，屬傳聞證據，應無證據能力。

又如原判決附表（下稱附表）二所示A 女與友人「草莓」之微信對話紀綠（下稱微信紀錄）、證人A 女之母（代號AC000-A108062A ，真實姓名年籍詳卷）及A 女之兄（代號AC000-A108062B ，真實姓名年籍詳卷）之證詞，因朋友及親情關係而源自A 女對上訴人不利之陳述，亦屬傳聞證據，均無證據能力。

原判決引用各該無證據能力之證據，遽為不利於上訴人之認定，有採證認事違反證據法則及理由不備之違法。

四、惟查：

（一）按刑事被告對證人之對質詰問權利，乃本於憲法第16條保障人民之訴訟權，所享有受法院公平審判之權利，且亦屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，固應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

惟於例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據。

而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴、事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。

⑵、未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。

⑶、被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。

⑷、未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。

在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。

卷查A 女於偵查中所為不利於上訴人之指證，業經依法具結（見他字第2158號卷第65頁），上訴人雖於原審審理時聲請傳喚A 女到庭詰問，然A 女於108 年8 月6 日出境，且原審曾於110 年5 月6 日傳喚A 女，於同年5 月20日函請臺南市政府警察局永康分局（下稱永康分局）員警拘提A 女，A 女經傳喚未到庭，且經永康分局派員拘提未獲等情，有A 女入出境資料查詢、送達證書、原審刑事報到單、原審法院同年5 月20日函、永康分局同年7 月14日函、拘票、報告書在卷可稽（見原審卷第65、105、119 、161、199 至205 頁）。

可知上訴人就A 女所為對其不利之證言未能於事實審法院踐行對質詰問，係因不可歸責於法院之事由。

又原審於同年8 月12日之審理期日，就A 女之偵訊筆錄，已依法對上訴人及其辯護人、檢察官提示調查，並使其等表示意見，賦予上訴人充分辯明之機會，且上訴人及其辯護人一致陳明捨棄傳喚A 女到庭對質詰問（見原審卷第217 頁）。

再原判決除A 女於偵查中不利於上訴人之供述外，並引用其他補強證據以資佐證，而非以該不利之陳述，作為認定上訴人犯行之唯一證據。

依上揭說明，上訴人於審判中固未對A 女行使對質詰問權，然原判決採用該未經對質詰問之偵查供述為證據，已合於容許例外之情形，自不能指為違法。

上訴意旨指稱原判決係引用A 女「警詢」之陳述作為證據，已有誤會；

另指稱A 女不利於上訴人之證述，未經其對質詰問，而無證據能力云云，依上開說明，自非適法之第三審上訴理由。

（二）性侵害案件被害人於審判前或審判中之各種反應，既為協助法院判斷被害人可信度之部分資料，則藉由被害人案發後身心狀況說明其事件後之狀態，亦可為法院綜合認定被害人證述之實質證據憑信性之參考。

是若法院適用嚴格證明法則，對於被害人就被害經過之陳述，認無瑕疵可指，並調查其他補強證據，以擔保被害人指述之真實性，復兼採被害人受侵害後之身心狀況作為補強其指述憑信性之證據之一，經整體判斷而為論處，即無不合。

又證人陳述之證言，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害之經過，因屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具有補強證據之適格；

但依其陳述內容，苟係以之供為證明被害人之情緒反應與心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據，以之推論被害人陳述當時之情緒、心理或認知，或是供為證明對被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，自屬適格之補強證據。

原判決敘載：附表二所示之微信紀錄，雖是A 女透過電腦網路向「草莓」所傳達之意思（即通訊陳述），但並非直接以該等通訊陳述內容之真偽，作為上訴人有無被訴犯罪事實之證據，而係以該等通訊本身，作為證明其他事實（指A 女與「草莓」有通話事實）存在之間接事實或情況證據，並根據此項間接事實或情況證據用以強化A 女指證（即供述證據）之憑信性等旨。

原判決既已說明，該微信紀錄僅用以證明A 女與友人對話通訊之事實，尚無違誤。

縱於理由部分援引部分微信紀錄之內容，其論述之行文未盡周延，仍於結果無影響。

原判決援引A 女之母、A 女之兄之證詞說明：依據其等證述，可徵上訴人與A 女在事發時同至事發地點之前，因A 女及其家人多年接受上訴人指壓按摩等治療有所成效，形成極為信任尊重上訴人，對上訴人指示之治療手法有非常信賴之狀態；

而A 女於案發翌日向A 女之兄、A 女之母透露遭上訴人性侵，並伴隨痛哭之激動情緒，因而認定A 女係違反意願遭上訴人強制猥褻等旨。

證人此部分證述，既係其等親自聽聞、實際體驗之事實，非屬傳聞證據，亦非與被害人陳述具有同一性或重複性之累積證據。

上訴意旨指摘上開微信紀錄、A 女之母、A 女之兄之證詞，均屬傳聞證據而無證據能力云云，核屬誤解，自非適法之第三審上訴理由。

（三）採證認事，為事實審法院之職權，倘其對證據證明力所為之判斷，並未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而獲致確信之心證，要非法所不許。

原判決認定上訴人有對A 女強制猥褻犯行，主要係依憑上訴人不利於己部分之供述、A 女（偵訊時）、A 女之母、A 女之兄之證詞，以及附表一之非供述證據、微信紀錄（僅證明A 女案發後有與友人通訊之事實）等證據資料，認定上訴人強制猥褻犯行，就上訴人如何符合刑法第224條強制猥褻之構成要件，亦詳予論述說明。

所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，並不違背經驗法則及論理法則。

凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

上訴意旨主張其自始否認犯罪，原判決採證認事違誤云云，係就原審已明白論述之事項，就其採證、認事職權之適法行使，單純為事實上之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。

五、綜上所述，本件上訴意旨，核與上述得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 錢 建 榮
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日