最高法院刑事-TPSM,111,台上,532,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第532號
上 訴 人 薛○○（即代號00000000000A，名字、年籍及住所

上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年9月23日第二審更審判決（110年度侵上更一字第10號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第12836號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審綜合全案事證，審理結果認定上訴人薛○○（即代號00000000000A，名字及年籍資料詳卷）有原判決事實欄所載對未滿14歲之女子為強制猥褻、對未滿14歲之女子為性交等犯行明確，因而撤銷第一審關於對未滿14歲之女子為強制性交部分之科刑判決，改判論處對未滿14歲之女子為性交之罪刑，並維持第一審關於論處上訴人對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪之科刑判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳述其認定犯罪事實所憑之心證理由。

二、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性者而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題而對判決結果無影響，或所證明之事項已臻明瞭，則事實審尚無調查或說理之必要性，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，亦與判決理由不備之違法有別。

本件原判決主要依憑證人即被害人A女（姓名年籍資料詳卷）、B女（A女之姊，姓名資料詳卷）、A女之母親（姓名資料詳卷）、謝○芬、代號00000000000D （皆為A女之國中老師，姓名資料詳卷）等人之證述、上訴人之部分自白，及卷附之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書、A 女國小及國中學籍資料暨輔導紀錄等為據，敘明上訴人為A 女母親之男友，其明知A 女當時為年僅8、9歲之未滿14歲之女子，基於強制猥褻之犯意，利用與A 女、B女玩輸者脫衣之撲克牌遊戲，於A女玩輸而脫光所有衣物後，徒手撥開A 女陰部觀看陰道內部，而以此違反A女意願之方式，強制猥褻A女得逞，數年後，上訴人另明知A女其時為12、13歲之未滿14歲女子，利用與A女獨處之機會，要求A女自行躺在床上，於未違反A女意願之情形下，與A女為性交行為1 次；

而A女於上訴人為猥褻行為時，對性事概念未臻健全，未能理解猥褻行為之意涵，誤以為上訴人僅與其玩遊戲，顯無與上訴人合意猥褻行為之可能，至於上訴人與A女性交部分，A女當時已12、13歲，於學校已接受健康教育及性教育課程，應知悉性行為之意涵而有拒絕或合意之能力，此部分應認雙方係合意性交，故上訴人所為上開犯行，事證已明等旨。

核其論斷，並無違背證據法則、經驗法則及論理法則。

稽之A 女於警詢已陳稱其對上訴人之性侵行為已習慣，不知道該如何拒絕，但其心裡有想要拒絕上訴人，只是都沒有說出來或表現出來等語；

於第一審亦證稱上訴人未經其同意碰觸其身體、觀看其身體隱私部位；

上訴人有做其不喜歡的性行為舉動，如摸其身體；

玩牌脫衣服這件事已造成其壓力，現在想起來不舒服等語。

是原審認定A女並未同意上訴人徒手撥開其陰部而觀看，所為已違反A女意願，構成對未滿14歲之女子強制猥褻，難認與證據資料不合；

尚不因上訴人為猥褻行為時A 女無說不要，或其肢體有無閃躲、抵抗而有異。

另上訴人為A女母親之男友，A女自幼即與之熟識，A 女於遭上訴人強制猥褻後未選擇刻意遠離上訴人，符合熟識者性侵犯罪類型之被害人行為特徵，自難以A女於案發後仍與上訴人有往來而得認A女事前同意上訴人對之行猥褻行為。

原判決就上訴人強制猥褻A女當時及其後，A女內心想法及其表達於外之行為舉止等證據資料，雖有部分漏未予論證評價，不無微疵，然於判決結果不生影響，即難指為違法。

又A 女就其此部分意願之證述已臻明確，原審審判長於審判期日詢問上訴人及其原審辯護人尚有何證據請求調查，其等亦均回答「無。」

則原審未再行傳喚A 女調查，亦無上訴理由所稱判決不適用法則或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

上訴理由於此乃反覆爭執事實，並未依據卷內資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。

三、刑之量定及定應執行刑，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，或偏執一端，致顯有失出失入情形；

而定應執行刑部分，若已綜合被告所犯各罪之情狀及其人格與犯罪之間的關聯而予評價，且其結果並未違背刑法第51條第5款之外部界限，及平等原則、比例原則、責罰相當原則等內部界限，即不得任指為違法。

本件原判決依刑法第57條之規定，就上訴人所犯對未滿14歲之女子為性交罪部分，審酌上訴人與A 女年齡之差距甚大，竟利用A女年幼而與之性交，嚴重影響A女身心健全發展，所生危害甚鉅，且犯後未能勇於認錯，未見與被害人和解，雖於原審終能坦承犯行，卻未能自我反省，兼衡上訴人此部分犯罪之動機、目的、手段，並其智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年2月；

就上訴人所犯對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪部分，則說明第一審審酌上訴人罔顧倫常而犯此部分犯行，所為對A 女身心健全造成難以抹滅之傷害與陰影，恐損及日後對正確兩性關係及家庭觀念之認知與觀感，危害甚大，犯後又未見反省與悔過，兼衡其此部分之犯罪動機、目的、手段，及其素行、智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，並酌以上訴人於原審就此部分已坦承其猥褻手段，犯後態度尚非至惡等情，認第一審量處有期徒刑3年6月，並無違誤。

原審再考量上訴人所犯各罪之類型、罪質、責任非難重複程度，及回歸社會可能性等定刑因子予以整體評價後，定其應執行刑為有期徒刑6 年10月。

經核屬原審刑罰權之適法行使，並無違反前揭規定及量刑、定刑應予審酌之事項。

上訴理由雖謂A 女願意原諒上訴人並接受上訴人與之和解，而原審未傳喚之以調查此部分有利上訴人之事項，惟卷查A 女於第一審已以被害人身分就本件量刑意見表達其已原諒上訴人之意，然無上訴人與被害人進行和解之跡證，於原審審判期日，上訴人及其原審辯護人亦均表明別無證據聲請調查，則原審於聽取當事人、辯護人、告訴代理人等人之意見後，審酌卷內包含A 女所陳等資料為綜合判斷，而未贅予傳喚A 女到庭為量刑調查，其裁量權之行使並無上訴理由所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

上訴理由就此乃反覆爭執量刑與定刑，亦未依據卷內資料而為具體指摘，並非上訴第三審之適法理由。

四、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審採證認事、量刑及定刑之適法職權行使為反覆爭執，任指違法，難認其上訴已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日