最高法院刑事-TPSM,111,台上,540,20220210,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第540號
上 訴 人 廖勝華




上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月25日第二審判決（ 110年度上訴字第2274號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第11971號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有如其事實欄所載未經許可同時持有可發射子彈，具有殺傷力之仿半動手槍製造之改造手槍1支及具有殺傷力之制式子彈5顆之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯，經裁量結果不予加重其刑），處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣（下同）7 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日，暨扣案改造手槍1支及試射鑑定所餘制式子彈3顆均沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢時、偵查中及第一、二審審理時均坦承全部犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：原判決就伊所犯未經許可持有改造手槍及子彈之犯行，已說明雖成立累犯，然經審酌伊前案與本案所犯各罪之犯罪類型、罪質及侵害法益均不相同，仍裁量不依累犯規定加重其刑，但對於第一審判決於主文內對伊諭知累犯部分之違失，卻未予撤銷糾正，而仍予維持，顯有不當。

又原審於量刑時，未審酌伊係因年輕識淺，一時好奇而為本件犯行，且伊在持有本件扣案改造手槍及子彈期間，並未持槍從事不法犯行，亦未對社會大眾造成具體傷害，依上述犯罪情節，伊本件所為在客觀上應有情堪憫恕之情形，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有未洽云云。

三、惟行為人故意再次犯罪，是否應依刑法第47條第1項前段之規定論以累犯，係法律加重要件之判斷，至於是否依同條項後段規定加重其刑，依司法院釋字第775 號解釋意旨，則屬法律加重效果之裁量，此2 者為不同層次之問題，尚不能混為一談。

故個案犯行如符合刑法第47條第1項前段累犯規定要件，事實審法院亦詳述其認定累犯原因事實之理由，縱令其進一步對於是否加重其刑之累犯法律效果部分，依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量結果，不依該同條項後段規定加重其刑者，亦不影響其犯行已成立累犯之結果。

原判決對上訴人於前次因公共危險案件經法院判處徒刑確定，並於民國108年3月18日易科罰金執行完畢後，5 年內故意再犯本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，而成立累犯，已於理由內論述說明綦詳，其因而維持第一審於判決主文內在對上訴人所宣告罪名項下諭知累犯之判決，於法並無不合。

上訴人上訴意旨徒憑己見，泛言指摘原審維持第一審於主文內對其諭知累犯為不當，依上開說明，顯屬誤解，殊非合法之第三審上訴理由。

又刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得就個案情節依職權裁量之事項。

若法院裁量結果，認為不合於上述酌減其刑之要件，或不宜依上述規定酌減其刑，因而未適用上開規定酌量減輕其刑，苟其此項裁量權之行使，並無濫用或顯然失當之情形，自不能任意指為違法。

原判決就上訴人所犯本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，依其對社會潛在危害甚鉅之情節，在客觀上何以無情輕法重而堪予憫恕之情形，而認為不能依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，已於理由內論述說明甚詳。

上訴人上訴意旨泛謂原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，遽予維持第一審判決所量處之刑為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 14 日