最高法院刑事-TPSM,111,台上,773,20220209,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第773號
上 訴 人 李勝智



上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 110年11月30日第二審判決（110年度侵上訴字第197號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110 年度偵字第2292、6023號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人李勝智有如原判決事實欄一所載對於A 男（民國00年生，為14歲以上未滿18歲、心智缺陷之少年，人別資料詳卷）、B 男（00年生，為未滿14歲之人，人別資料詳卷）為加重強制猥褻之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人犯侵入住宅對心智缺陷之人強制猥褻罪刑。

已依上訴人於原審坦認犯行之供述及案內相關證據資料，說明調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

稽之案內資料，上訴人既坦認尾隨A男、B男進入本件與住宅相通之樓梯間至2 樓住宅門口為前述犯行，原判決依案內相關事證，綜合為整體判斷，認上訴人犯強制猥褻罪，同時有刑法第222條第1項第7款之情形，並無違誤。

原判決另針對上訴人以一犯罪之意思決定，侵入與住宅相通之樓梯間尾隨至2 樓門口，接續強制猥褻年滿14歲而心智缺陷之少年A男及未滿14歲之B男，其中侵入住宅強制猥褻B 男部分，核係犯強制猥褻罪而有同法第222條第1項第7款、第2款之情形，而犯刑法第224條之1之侵入住宅對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪；

至侵入住宅強制猥褻年滿14歲而心智缺陷之少年A 男部分，若就所犯加重強制猥褻罪更依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重，與強制猥褻未滿14歲之少年相較，顯然失衡，爰不依該規定加重，核係犯強制猥褻罪而有刑法第222條第1項第7款、第3款之情形，而犯同法第224條之1之侵入住宅對心智缺陷之男子犯強制猥褻罪，說明其論據，據以論處，亦無不合。

三、為使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平，審判長於檢察官陳述起訴要旨後，應告知被告刑事訴訟法第95條第1項規定之事項，於踐行告知程序後，應調查證據，並於調查證據程序之最後，就被告被訴事實為訊問，刑事訴訟法第287條、第288條第1項、第3項定有明文。

且刑事訴訟程序是否與第95條第1項第1款規定有違，應依其訴訟程序實際情形，併就法院有否依同法第288條第3項規定，針對起訴與其效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實訊問被告，俾被告得以行使同法第96條、第288條之1、第289條等規定所應享之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，避免突襲性裁判，確保其權益等情，綜合判斷而為認定。

本件起訴書之證據並所犯法條欄二雖略載：上訴人對A男、B男所為，核均係犯刑法第224條之1加重猥褻罪嫌，惟其犯罪事實欄二已記明係「基於加重強制猥褻之犯意，侵入A男、B男居住之○○市○○區○○路公寓後，利用A男、B男在其2 樓住處門口欲持鑰匙開門之際」，為本件強制猥褻犯行，核已敘明起訴侵入與前述住宅相通之樓梯間而該當同法第222條第1項第7款之構成要件事實。

第一審就前述強制猥褻A 男部分，認係犯刑法第224條之罪而有同法第222條第1項第7款、第3款之情形，而犯刑法第224條之1之侵入住宅對心智缺陷之男子犯強制猥褻罪；

至強制猥褻B男部分，認係犯同法第224條之罪而有同法第222條第1項第7款、第2款之情形，而犯同法第224條之1之侵入住宅對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪；

並依想像競合犯從一重論處上訴人犯侵入住宅對心智缺陷之人強制猥褻罪刑。

經檢察官與上訴人提起第二審上訴，第二審復分別於準備程序及審判程序依起訴書及第一審判決之認定，告知前述犯罪嫌疑及所犯罪名，依上開規定意旨踐行調查訊問被告程序，且經上訴人及辯護人就上訴人有否起訴書及第一審判決認定之加重強制猥褻犯行為辯論，並無未依規定踐行調查訊問被告程序，致上訴人無從行使其訴訟防禦權、或未予上訴人及原審辯護人答辯或陳述意見機會之情形。

尤無妨害上訴人依同法第96條、第288條之1、第289條等規定辯明前述罪嫌及辯論（護）等程序權益，且無突襲性裁判或上訴意旨所稱妨礙上訴人刑事訴訟權益之違法情形。

上訴意旨憑持己見，漫言指摘原判決前述訴訟程序違法，並非適法之第三審上訴理由。

四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

原判決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，量處之刑，既係合法行使量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。

又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，就本件犯行何以不依該規定酌減，業闡述明確，並無不適用法則之違法情形。

上訴意旨未依據卷內資料具體指明原判決如何違背法令或不適用法則或如何適用法則不當，僅泛言原判決未依刑法第59條規定酌減為違法，而予指摘，並非第三審上訴之合法理由。

五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而就已為原判決論斷之事項再事爭辯，或對於事實審法院職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審之上訴理由，不相適合。

本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日