最高法院刑事-TPSM,111,台上,777,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第777號
上 訴 人 姜瀚承


上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月20日第二審判決（110年度上訴字第2624號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第21705、22304、24676、24771、25743號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人姜瀚承有如其犯罪事實欄（下稱犯罪事實欄）一、二所載（共同）犯非法製造、持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，因而撤銷第一審關於其附表三編號1至3所示犯行部分之判決，改判論處上訴人共同犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 罪刑、犯修正前同條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 罪刑，及諭知相關之沒收；

另維持第一審關於其附表二各編號所示販賣甲基安非他命等犯行，論處上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品3罪刑，及諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。

核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前該條例第17條第2項定有明文。

該規定係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

原判決載敘：上訴人雖於警詢及檢察官訊問時自承曾交付甲基安非他命予證人王星元、詹智樺、鄭翔之客觀事實，惟或辯稱係幫忙王星元、鄭翔拿取毒品，或辯稱係要送毒品給詹智樺施用等情，且於員警詢問、檢察官訊問是否有如犯罪事實欄二（包括其附表二各編號）所載販賣甲基安非他命給王星元、詹智樺、鄭翔時，均明白否認此部分犯行，自難認其已於偵查中自白販賣第二級毒品部分之犯行。

是上訴人縱於歷審審理時自白上開販賣第二級毒品予王星元、詹智樺、鄭翔之全部事實，仍無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用等旨。

依上開說明，並無不合。

上訴意旨置原判決已詳為論斷之事項於不顧，泛指原判決就此部分未適用上開自白減刑規定，有適用法則不當及理由欠備之違法，並非上訴第三審之合法理由。

四、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在確保被告或為被告之利益而上訴之人，不致因其正當行使上訴權利以循求救濟，反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之刑，俾落實憲法所揭櫫訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁止之理念。

惟在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。

所指「原審判決適用法條不當而經撤銷」之情形，因案情而異，倘在原審適用較重罪名或加重其刑之法條，而經第二審法院認為適用法條不當，撤銷改判適用較輕罪名之法條或未適用加重其刑規定之場合，如所認定之犯罪事實、情節已較原審判決所認定者為重，其他量刑審酌條件亦變為較重之情形下，因原審判決之犯罪事實及量刑基礎已有改變，倘第二審判決認該罪責程度與原審判決所處徒刑相較，已相對變重，則第二審判決適用上開但書之例外規定，尚難任意指為違法。

又關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量定之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。

原判決就上訴人所犯共同非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪（下稱製造手槍）部分，以第一審判決適用法條不當而撤銷改判，量處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣（下同）15萬元；

就上訴人所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪（下稱持有手槍）部分，亦以第一審判決適用法條不當而撤銷改判，量處有期徒刑4 年，併科罰金15萬元，均已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀（包括具有殺傷力之槍枝、子彈均屬高度危險物品，潛藏影響社會治安之風險，以及製造、持有槍彈之數量及持有時間、犯後態度、多次違反槍砲彈藥刀械管制條例之素行等犯罪情狀），既未逾越其所犯之罪的法定刑度，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，皆尚難任意指為違法。

又原判決就上訴人上開製造手槍犯行部分所為量刑，已較第一審判決論以累犯所處之有期徒刑5年6月，併科罰金20萬元為輕；

另原判決就上訴人上開持有手槍犯行部分所為量刑，雖與第一審判決論以累犯所處之有期徒刑4 年，併科罰金15萬元相同，惟其所認定此部分之犯罪事實已擴張包括第一審判決予以分論併罰之槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有具殺傷力子彈6顆之事實，可見此部分犯罪情節較第一審判決所認定之犯罪情節為重。

是依上開說明，原判決此部分所為量刑，尚無悖於不利益變更禁止之規定。

上訴意旨泛指原判決量刑過重、違反不利益變更禁止之規定，並非合法之上訴第三審理由。

五、依上所述，本件上訴均違背法律上之程式，皆予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日