最高法院刑事-TPSM,111,台上,78,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第78號
上 訴 人 曾莉婷


選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年6 月1 日第二審判決（109 年度上訴字第3506號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第31695 、33709 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人曾莉婷上訴意旨略稱：我已在原審審理中表示，我確實不是「頂尖菸酒行」的操縱者，同案被告謝毓秀（所犯共同販賣第三級毒品，業經第一審判處罪刑確定）於警詢時亦證實有將販毒所得價金的九成交付予「老闆」之人之事，我僅分得不到一成，可見該「老闆」之人才是「頂尖菸酒行」犯罪組織的發起人，我沒有居於主導地位，原審未能審酌上情，僅說明「頂尖菸酒行」係如何具備持續性、結構性、牟利性之組織，卻對於我非犯罪組織發起人的主張，何以不足採信，未置一語說明，遽認我為該犯罪組織之發起人、操縱者，顯然悖於客觀存在的經驗法則及論理法則，而有判決適用法則不當並理由欠備之違誤云云。

三、惟查：㈠本件原審經綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人確有如原判決事實欄所載發起犯罪組織、共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，經比較新舊法，以第一審就上訴人發起犯罪組織後，「首次」販賣毒品之認定有誤為由，因而撤銷第一審關於原判決如附表〈下稱附表〉一編號8 、15所示罪刑，及其未扣案之犯罪所得沒收部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以如附表一主文欄所示之罪刑；

另維持第一審論處上訴人如附表一編號1 至7、9至14、16至25所示或共同或單獨犯（修正前）販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回其關於此科刑部分的第二審上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實的心證理由。

從形式上觀察，原判決此部分並無任何違背法令的情形。

㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定（含共同正犯成立與否），都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；

既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。

再者，同法第379條第10款所稱依本法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。

若所需證明的事項已臻明確，自無庸贅行其他無益的調查。

又有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明，即足以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定者而言；

如非事理所必然，或係無從調查的證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合，亦難執憑為適法的上訴第三審理由。

原判決主要係依憑上訴人迭於偵查及歷審審理中，坦承確實有持用0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話門號與同案被告謝毓秀、陳冠傑（所犯共同販賣第三級毒品，業經第一審判處罪刑，嗣經原審駁回上訴，已先告確定）為愷他命毒品交易訊息之聯繫，並負責接聽購毒者來電、發送隱晦內容暗指毒品交易訊息之簡訊，或自行親送，或陪同，或分由謝毓秀、陳冠傑為毒品交付、收取款項，販賣愷他命毒品予陳俊丞等人（但辯稱無發起犯罪組織）的部分自白；

證人即同案被告陳冠傑、謝毓秀分別於偵查、第一審審理中證實上情；

證人即毒品買家陳俊丞、張妘嘉、巫文瀚、王新方、賴志鋼、曾健龍、邱楷儒及趙語喬等人分別於警詢、偵查中所為有向上訴人等購買愷他命毒品之證言；

顯示與上述毒品交易情節相符，且合於一般毒品交易之充滿饒富默契的簡短通聯之通訊監察譯文；

警方蒐證照片；

顯示扣案之白色晶體，經分裝為40包、50包，白色粉末1 包，送驗結果確認均係愷他命（純度分別為99% 、99% 、98% ，純質淨重分別為54.51 公克、90.35 公克、0.54公克）的鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案毒品照片；

扣案之愷他命等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所示販賣第三級毒品之犯行，因而撤銷第一審關於附表一編號8 、15所示部分不當之科刑判決，經比較新舊法後，適用修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）相關規定，就附表一編號15所示部分，改判並依想像競合犯之例，從一重論處上訴人以（修正前）販賣第三級毒品之罪刑（另想像競合犯發起犯罪組織罪，並適用修正前毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑，宣處有期徒刑3 年8 月）；

就附表一編號8 所示部分，仍論處以共同犯修正前販賣第三級毒品罪刑（適用修正前毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑，宣處有期徒刑 3年10月），併為相關沒收、追徵之諭知；

另維持第一審論處上訴人以如附表一編號1 至7、9至14、16至25所示或共同或單獨犯（修正前）販賣第三級毒品罪刑之判決（均適用修正前毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑，分別宣處3 年 7月至3 年10月不等之有期徒刑）及相關沒收之諭知，駁回其關於此科刑部分的第二審上訴，並就上開撤銷改判與上訴駁回部分之所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑6 年6 月。

原判決復對於上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認有發起犯罪組織部分犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並析述：⒈依「頂尖菸酒行」之分工及組織過程以觀，係由上訴人招募謝毓秀、陳冠傑加入，再由上訴人編寫並發送隱晦之販毒簡訊予不特定人，嗣依上訴人指示，由上訴人、陳冠傑、謝毓秀輪班負責接聽購毒者來電、聯繫交易數量、時間、地點、金額，上訴人分裝，或由陳冠傑、謝毓秀分裝上訴人預先提供之愷他命，由上訴人指揮、監督陳冠傑、謝毓秀交付毒品予買家並收取價金，顯見該從事販毒以營利之組織已具備3 人以上，且陳冠傑、謝毓秀係以上訴人為首，聽命並接受上訴人之調度安排、利潤分派，而有上下隸屬之關係，具備「結構性」、「牟利性」，再酌以該販毒集團自民國108年8月初開始以上開分工方式，販賣第三級毒品愷他命，直至同年11月13日止方遭警方查獲，期間運作至少持續3 月之久，顯然亦具備「持續性」，並以販毒為其組織目的，當合於組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織。

⒉上訴人雖於原審審理中另指：該販毒集團係以郭世旻為首，伊祇是收款人，陳冠傑、謝毓秀均為運毒手（即俗稱小蜜蜂）等語，惟稽諸卷內上訴人、陳冠傑之行動電話內，與電子郵件信箱[email protected]使用者間之往來訊息，及帳冊資料，均無從相互勾稽出與郭世旻之關聯性。

且經員警多次前往郭世旻住處埋伏蒐證，皆未發現有不法情事，更未見上訴人之行動電話有與郭世旻為販毒通聯的關鍵訊息。

尤其是上訴人與同案被告陳冠傑於原審審理前之歷來之警詢、偵查及第一審審理中之陳述，從未曾提出郭世旻其人，或為郭世旻為該販毒集團發起人之事，且與同案被告謝毓秀所證情節不符，顯係飾卸之詞，不足採信。

⒊復卷查，同案被告陳冠傑、謝毓秀於偵查中，均直言：上班前先到上訴人的住處拿取毒品，下班時也到上訴人之住處交接毒品、會算報酬，將賣剩下的毒品和販毒所得交給上訴人，上訴人會將報酬算給渠等，或渠等自行把報酬抽走等語（見偵字第31695號卷一第285 頁、偵字第31695號卷二第139 頁），可見同案被告謝毓秀於警詢初始，所為「我『老闆』不在供指認的照片內…『老闆』會跟我約在一個地方，我扣除交易所得的一成作為報酬，其餘交給『老闆』」之供述，對於事實之陳述多有保留，誠難盡信。

以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確，自毋庸為無益之調查。

四、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日