最高法院刑事-TPSM,111,台抗,185,20220224,1

最高法院刑事裁定 111年度台抗字第185號
抗 告 人 洪棨羿（原名洪劭維）




上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法

院高雄分院中華民國110 年12月17日駁回其聲請再審暨停止執行
之裁定（110 年度聲再字第185 號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。

理 由
一、本件抗告人即聲請人洪棨羿（下稱抗告人）因違反毒品危害防制條例等罪案件，對於原審法院107 年度上訴字第1307號確定判決（下稱原確定判決）關於論處抗告人販賣第三級毒品共2 罪部分聲請再審，其於原審聲請再審意旨略以：
㈠本件抗告人於民國106 年11月1 日接受憲兵指揮部高雄憲兵隊（下稱高雄憲兵隊）詢問（下稱警詢）時，經提示抗告人與楊吉勝、張兆瑜、羅湘辛、洪榮耀、張雅文、梁宸瑋、劉冠霖、蔡易燐及許賢吉（下稱楊吉勝等9 人）之通聯音檔或與其等見面之蒐證照片予抗告人辨認（識），足認高雄憲兵隊於詢問抗告人以前，業已對楊吉勝等9 人製作詢問筆錄。
又高雄憲兵隊於同年10月31日晚上22時許，拍攝取得陳耀昌進入抗告人所駕駛自用小客車之蒐證照片，隨即於當日詢問陳耀昌，並製作筆錄。
則黃祺茗既同經高雄憲兵隊蒐證取得於106 年8 月14日及同年10月19日兩度進入抗告人自用小客車內之照片，各該日亦應已接受該隊詢問。
然卷內僅有指證抗告人販賣第三級毒品愷他命之鄭雅穗、陳耀昌及黃祺茗於同年11月1 日之警詢筆錄，並無楊吉勝等9 人及黃祺茗上揭2 日之警詢筆錄可查。
是高雄憲兵隊僅將指證抗告人販賣愷他命之鄭雅穗、陳耀昌及黃祺茗於同年11月1 日之警詢筆錄移送檢察官偵辦，其餘否認有向抗告人購買愷他命之楊吉勝等9 人及黃祺茗上揭2 日之警詢筆錄則未隨案移送。
本件自有調取：①楊吉勝、張兆瑜、羅湘辛、洪榮耀之警詢筆錄。
②張雅文於同年10月24日製作之警詢筆錄。
③梁宸瑋於同年9 月19日、同年9 月28日製作之警詢筆錄。
④黃祺茗於同年8 月14日、同年10月19日製作之警詢筆錄。
⑤劉冠霖於同年9 月15日、同年9 月21日、同年10月19日製作之警詢筆錄，及⑥蔡易燐、許賢吉於同年10月16日製作之警詢筆錄，並傳喚楊吉勝等9 人到庭作證，以究明事實真相之必要。
㈡本件高雄憲兵隊以抗告人涉嫌販賣愷他命予鄭雅穗、黃祺茗及販賣毒品咖啡包予陳耀昌為由而報請檢察官偵辦，經檢察官偵查終結，就抗告人涉嫌販賣愷他命或毒品咖啡包予鄭雅穗及陳耀昌部分犯行為不起訴處分，僅起訴抗告人涉嫌販賣愷他命予黃祺茗部分之犯行。
惟本件除黃祺茗於106 年11月1 日警詢之指述及黃祺茗進入抗告人自用小客車之蒐證照片以外，並未自黃祺茗處扣得任何愷他命毒品或有黃祺茗與抗告人間聯絡交易之對話紀錄可以佐證，且黃祺茗之尿液檢驗結果，復為愷他命陰性反應，顯並無證據足以證明抗告人有販賣愷他命予黃祺茗之犯行。
又黃祺茗之尿液檢驗結果，檢出安非他命陽性反應，但卷內卻無黃祺茗之觀察勒戒資料，則本件黃祺茗不實指述抗告人販賣愷他命，有可能係高雄憲兵隊以此作為不將其移送觀察勒戒之條件。
另黃祺茗於第一審關於聯絡購買毒品所使用之通訊軟體名稱及雙方交易毒品之價格，與其於高雄憲兵隊詢問時所為之陳述並不一致；
且黃祺茗確曾於107 年5 月19日在抗告人配偶所經營之「蝦皮」網站上洽詢購買愷他命研磨盤，黃祺茗卻否認上情，可見其證詞顯不足以採信，原確定判決採信其所為不利抗告人之陳述作為抗告人販賣愷他命之證據，殊有不當。
㈢本件扣案之電子磅秤2 臺，係抗告人於購買毒品咖啡包時一併購買取得，並非專為分裝愷他命以便利施用而購買。
另黃祺茗之手機「微信」通訊軟體畫面翻拍照片，亦僅有與「家樂福」通話紀錄，但並未顯示通話之年月日或有何具體對話內容。
原確定判決憑以認定抗告人有販賣愷他命予黃祺茗犯行，其採證及認定事實自有未合。
綜上，本件確有新事實與新證據，足認抗告人應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。
二、原裁定則以：
㈠原確定判決綜合證人黃祺茗於警詢及第一審審理時均指述有向抗告人購買愷他命之證詞，以及卷內高雄憲兵隊拍攝黃祺茗與抗告人於上揭時間見面之蒐證影像翻拍照片、黃祺茗（暱稱黃阿金）與抗告人（暱稱家樂福）以微信通訊軟體通話之手機畫面翻拍照片及高雄憲兵隊在抗告人住處扣得聯繫使用之手機、愷他命6 包、空夾鏈袋1 大包（其中659 個空夾鏈袋規格，經勘驗與扣案之愷他命包裝袋相同）及電子磅秤2 臺（經鑑定其上有第三級毒品陽性反應）等相關證據資料，憑以認定抗告人有先後於106 年8 月14日晚上11時許及同年10月19日晚上10時許，販賣愷他命予黃祺茗共2 次之犯行明確，已詳述其所憑證據與理由。
並敘明：⑴黃祺茗於第一審雖否認以微信通訊軟體與抗告人聯繫見面，且對於購買愷他命之價格證稱：「沒有印象」等語。
惟黃祺茗就其向抗告人購買愷他命2 次之基本事實，於警詢及第一審所為陳述則均一致，不因其嗣後因時間久遠，不復交易細節部分之記憶，而影響其證詞之可信性。
⑵黃祺茗於第一審已否認其研磨愷他命所使用之工具係在「蝦皮」網站向抗告人購買，並證稱其均係隨意取用卡片以研磨愷他命等語，足認黃祺茗並無專為購買研磨盤而在深夜聯絡抗告人交易之必要。
且黃祺茗雖曾於107 年5 月19日在抗告人配偶所經營之「蝦皮」網站上洽詢購買愷他命研磨盤，已在本件犯罪時間（106 年8 月14日、同年10月19日）半年以後，與本案事實並無關聯性。
⑶黃祺茗係於106 年11月1 日始經採尿送驗，距離其向抗告人購買愷他命施用，已間隔相當時日，故未能於尿液中檢出愷他命陽性反應，與事理並無不合。
而其尿液中另檢出安非他命類陽性反應，檢察官已依法對其作成附戒癮治療條件之緩起訴處分。
⑷抗告人被查扣之電子磅秤2 臺，經鑑定其上有第三級毒品愷他命陽性反應；
又扣案大量之空夾鏈袋，經勘驗結果，其中有659 個空夾鏈袋之規格與其經扣案之愷他命毒品外包裝袋相同，此與一般毒品施用者不會使用數百個空夾鏈袋及2 臺電子磅秤以供分裝毒品施用之經驗法則不符，反而與販賣毒品須使用電子磅秤及大量夾鏈袋以精確分裝毒品重量之模式相合等旨。
聲請再審意旨㈡、㈢猶以上情指摘原確定判決採證及認定事實錯誤云云，無非係就原確定判決已說明之事項及經適法審酌取捨之證據重為爭執，非屬得據以聲請再審之事由，即判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之新事實或新證據。
㈡本件檢察官僅起訴抗告人涉嫌販賣愷他命予黃祺茗，未及於販賣毒品予楊吉勝等9 人，不論高雄憲兵隊是否曾經詢問楊吉勝等9 人並製作警詢筆錄，與抗告人被訴販賣愷他命予黃祺茗之犯罪事實無涉，縱予調取，亦不足以動搖原確定判決所為抗告人有罪之認定；
且抗告人及其辯護人於原確定判決案件歷審審理時，亦均未主張楊吉勝等9 人與本件抗告人被訴販賣愷他命予黃祺茗之間有何關聯性存在，復未聲請傳喚楊吉勝等9 人到庭調查，或聲請調取楊吉勝等9 人之警詢筆錄。
從而，原確定判決案件審理時，以本件事證已臻明確，因而未予傳喚上述證人或調取上開筆錄資料，自無違法可指。
又黃祺茗係於106 年11月1 日始經高雄憲兵隊通知到案並製作警詢筆錄，故卷內並無其於106 年8 月14日及同年10月19日接受詢問之警詢筆錄；
黃祺茗亦從未指稱其曾於上揭2日接受高雄憲兵隊詢問並製作筆錄。
是聲請再審意旨㈠所云，無非係以自己主觀臆測之詞，片面主張本件應有黃祺茗於上揭2 日接受詢問之警詢筆錄可查，在客觀上尚不能認定確有此新證據之存在。
另抗告人雖同時經高雄憲兵隊以其涉嫌販賣愷他命予鄭雅穗及販賣毒品咖啡包予陳耀昌而報請檢察官偵查，然經檢察官偵查終結，認其中關於販賣愷他命予鄭雅穗部分，除其片面之指述以外，並無其他證據足以佐證；
另關於販賣毒品咖啡包予陳耀昌部分，則因未扣得毒品咖啡包，無法查證毒品種類，而認抗告人涉嫌販賣毒品予鄭雅穗及陳耀昌部分，其犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，係屬檢察官偵查犯罪職權之適法行使，均與本件抗告人是否販賣愷他命予黃祺茗無關。
聲請再審意旨㈡以上情指摘原確定判決有認定事實不依證據之違法云云，亦非足以動搖原確定判決有罪認定之新證據，因認本件抗告人聲請再審所舉理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定不相符合，其聲請為無理由，應予駁回等情，已詳敘其依據及理由，經核尚無不合。
三、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。
上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，此分別為刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所明定。
依上揭規定，所謂之「新證據」，不論存在或成立於判決確定前或後，均須就該證據單獨或與先前卷存之證據綜合判斷，足以對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，認為受判決人應受更為有利之判決，始得聲請再審。
原裁定業已說明本件抗告人聲請再審，無非係對原審之證據取捨及認定事實，徒憑己見，再為爭辯，並未提出足以推翻原確定判決所認定抗告人犯罪事實之新事實或新證據，而與聲請再審之要件不相適合。
本件抗告人抗告意旨並未具體指摘原裁定究有何違法或不當之情形，徒執其在原審聲請再審之同一理由，對於原裁定已詳為說明之事項，空言泛指原裁定不當，其抗告自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日