最高法院刑事-TPSM,111,台非,27,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台非字第27號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 張金成



上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國110年10月4 日第一審確定簡易判決（110年度簡字第2493號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第11616號）認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張金成犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項規定甚詳。

二、經查，受刑人張金成因如附表一編號3至6所示竊盜案件，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以105 年度審易字第1094號判決處有期徒刑5月、4月（2罪）、3月，應執行有期徒刑1年1月確定，臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）檢察官執行指揮書原定執行期間為106年2月13日起至同年11月11日止（執行案號為106年度執字第247號，下稱甲案）；

然受刑人嗣因犯如附表一、二所示之罪，經橋頭地院以107年度聲字第862號裁定各應執行有期徒刑1年9月及4年6月確定，就前開4年6月刑期部分（即如附表二所示各罪），橋頭地檢檢察官以107 年度執更字第1149號案件換發指揮書，執行期間定為106年2月13日起至110年3月21日止（下稱乙案）；

就1年9月刑期部分（即如附表一所示各罪），則以107 年度執更字第1150號案件換發指揮書，執行期間自110年3月22日起至111年8月22日止，甲案執行指揮書予以註銷，受刑人並業於110年2月5 日縮刑假釋出監，此有全國刑案資料查註紀錄表、矯正簡表各1 份在卷可參；

而受刑人於假釋期間之110 年3月3日再犯本案（即臺灣高雄地方法院110 年度簡字第2493號判決）竊盜罪時，乙案之4年6月刑期尚未執行完畢，不應論以累犯，本案判決竟以受刑人甲案如附表一編號3至6所示竊盜罪刑期業已執行完畢為由，認定受刑人為累犯，並予加重其刑，顯有認事用法違誤之處，自應予撤銷，以符法制。

三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

貳、本院按：

一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

而符合數罪併罰並經裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之宣告刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。

二、查本件被告張金成所犯如附表一、二所示各罪，先後經法院判處如各該附表所示之刑確定，有卷附判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑。

其中附表一編號3至6所示案件定應執行之有期徒刑一年一月，原經臺灣橋頭地方檢察署檢察官指揮執行（106年度執字第247號），執行期間自民國106年2月13日起至同年11月11日止（即上開甲案）。

嗣因被告另犯附表一、二所示其餘之罪，經就附表一、二所示之罪，各定其應執行刑為有期徒刑一年九月、四年六月（臺灣橋頭地方法院107年度聲字第862號裁定）確定；

其中附表二所示各罪應執行之有期徒刑四年六月部分，經檢察官指揮執行（臺灣橋頭地方檢察署107年度執更字第1149號），執行期間自106年2 月13日起至110年3月21日止（即上開乙案）；

另附表一所示各罪應執行之有期徒刑一年九月部分，經檢察官註銷原甲案指揮書，換發指揮書指揮執行（107 年度執更字第1150號），執行期間自110年3月22日起至111年8月22日止；

被告則於110年2月5 日縮短刑期假釋出監，俱有卷附全國刑案資料查註紀錄表、矯正簡表可參。

是被告於假釋期間之110年3月3 日再犯本件竊盜罪時，先執行之乙案有期徒刑四年六月尚未執行完畢，且上開各罪及部分犯罪前曾定之應執行刑亦無執行完畢之情形，依首揭說明，自無累犯規定之適用。

乃原確定判決誤以被告所犯甲案部分之應執行刑有期徒刑1年1月，依指揮書所載之執行期間終日106 年11月11日，應已執行完畢，就本案論以累犯，而依刑法第47條第1項規定，加重其刑，揆諸上開說明，自有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

爰由本院依法將原判決撤銷，改判如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資糾正及救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。