最高法院刑事-TPSM,111,台非,33,20221110,1

最高法院刑事判決
111年度台非字第33號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 劉宗明
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣花蓮地方法院中華民國96年7月27日刑事簡易確定判決（96年度花簡字第594號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方檢察署96年度毒偵字第77號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第181號著有解釋。

故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。

倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第379條第10款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

二、復按刑法第49條原規定：累犯之規定（指同法第47、48條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。

已於民國94年2月2日修正刪除其中關於『依軍法』受裁判者部分，並於95年7月1日施行。

參照新修正刑法第49條立法理由之說明：『88年10月2日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；

反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於依軍法受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致。』

應認立法原意對修正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院34年院解字第2957號解釋意旨參照）。

申言之，依88年10月2日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之『前所犯罪案件』，經提起第三審上訴，由最高法院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定『依軍法』受裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於『後所犯罪之案件』，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。

又修正前刑法第49條法條文義既明定『依軍法受裁判』，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。

苟前所犯罪案件其審判程序全程於95年6月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在95年7月1日以後，而於5年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第49條之規定以累犯加重其刑。

至前所犯罪案件其審判程序於95年7月1日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於5年內再犯罪者，因刑法第49條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言（最高法院100年度台上字第7350號、102年度台非字第145號判決意旨參照）。

三、本件依臺灣花蓮地方法院96年度花簡字第594號刑事確定判決（下稱原判決）事實之認定，『被告劉宗明前曾於93年間，因違反職役職責罪案件，經國防部東部地方軍事法院以92年度花審字第119號判處有期徒刑1年2月確定，甫於94年10月1日縮刑期滿執行完畢。

其前因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年3月1日釋放出所，並由臺灣臺南地方檢察署以93年度毒偵字第2316號為不起訴處分確定。

詎其仍不知悔改，於前次觀察、勒戒釋放出所後5年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於96年1月15日13時許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命。』

等情。

本件被告之犯罪行為在刑法第49條修正後，因其上開前所犯罪，係在刑法第49條修正前受軍法機關判處徒刑確定且已執行完畢，揆諸上開說明，自無累犯規定之適用，乃原判決竟一時失察，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，自有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。

五、經查類似犯罪事實是否適用累犯規定加重其刑，目前貴院法律見解不一。

1.肯定說：認適用累犯規定者，如1.臺灣花蓮地方法院96年度花簡字第594號刑事簡易確定判決。

2.臺灣花蓮地方法院96年度花簡字第795號刑事簡易確定判決。

3.臺灣花蓮地方法院96年度訴字第278號確定判決。

4.臺灣高等法院花蓮分院98年度上訴字第294號確定判決認構成累犯，是前開4件確定判決經本署檢察總長提起非常上訴，惟均為貴院判決駁回。

肯定說認修正前刑法第49條規定：『累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之』。

嗣於94年2月2日修正為：『累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之』，刪除其中關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定，並自95年7月1日起施行。

於修正後之犯罪，因刑法已無『於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定』之相關明文，是否成立累犯，自應以修正後再犯罪時之法律為斷，不能適用修正前之法律。

亦即因犯罪受軍法判處有期徒刑確定且經執行完畢，乃於刑法第49條修正後故意再犯罪前既存之事實，並符合再犯罪行為時累犯之要件，而其再犯後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第47條規定論以累犯。

2.否定說：認不適用累犯之規定，如臺灣花蓮地方法院96年度訴字第318號刑事確定判決、臺灣高等法院花蓮分院97年度上更 (一）字第77號等2刑事確定判決，業經最高法院分別以110年度台非字第112號、110年度台非字第106號刑事判決撤銷原確定判決，認不構成累犯，是以類此法律問題最高法院法律見解 分歧而有統一法律見解之必要，建請貴院刑事大法庭提案統一法律見解，併此說明。」

等語。

二、本院按：非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設之救濟方法，以統一各級法院對於法令之解釋為其主要目的。

所謂審判違背法令，係指法院就該確定案件之審判顯然違背法律明文所規定者而言。

而法律見解係指法令解釋上所持之觀點，此每因「時」而異，終審法院裁判關於法律上之見解，由於社會現象日新月異，有時因探討法律之真義，期求適應社會情勢起見，不能一成不變，然而終審法院前後裁判所持法律見解不同者，尚不能執後裁判所持之見解而指前次裁判為違法。

否則，若以後之所是即指前之為非，不僅確定裁判有隨時搖動之虞，有礙法安定性，且因強使齊一之結果，解釋者為免固有秩序產生不可測之變動，因而固守原有見解，反足以阻遏法律解釋之與時俱進。

故確定判決之內容關於確定事實之援用法令倘無不當，僅所憑終審法院前後判決所採法令上之見解不同者，要屬終審法院因探討法律之真義，致因法文解釋之不同，而產生不同之法律見解，尚不能執後判決所持之見解或嗣後本院所採之統一見解，遽指前次判決為違背法令，是以屬終審法院所為不同之法律見解，自不能資為非常上訴之理由，此為本院96年度第10次刑事庭會議決議所統一之見解。

而民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行之刑法第49條，刪除「依軍法」受裁判者不適用累犯規定之部分，關於被告前所犯罪依軍法受裁判，於該條修正施行前受徒刑之執行完畢，復於5年以內即同條修正施行日之後，故意再犯有期徒刑以上之罪者之情形，有無累犯規定之適用？本院於103年11月4日103年度第18次刑事庭會議作成決議，依該決議所採肯定說之見解，應逕依修正後刑法第47條規定論以累犯。

嗣本院刑事大法庭於111年10月5日以111年度台非大字第34號裁定明揭上述情形不適用累犯規定之旨，並經本院提案庭以上開大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，以111年度台非字第34號判決為終局裁判，而為法律見解之變更。

惟在本院以111年度台非字第34號判決變更法律見解前，依103年度第18次刑事庭會議決議意旨所為之確定裁判，不得據以提起非常上訴，而使前之裁判受影響。

查本件被告劉宗明於92年間因違反職役職責案件，經國防部東部地方軍事法院以92年度花審字第119號刑事判決處有期徒刑1年2月確定，於94年10月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

是本件被告所犯前案係依軍法受裁判，並於95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，而被告係於96年1月15日接受採尿前96小時內，即於該條修正施行後再犯本件施用第二級毒品罪。

依本院上開刑事庭會議決議所持之法律見解，應依修正後刑法第47條第1項規定論以累犯，則原確定判決就被告所犯本件施用第二級毒品罪論以累犯，並依該條項規定加重其刑，固與本院上述最新之統一見解不符，惟原確定判決係於本院上述大法庭見解作成前所為，僅係所為見解與本院事後作成之最新統一見解不同，仍屬個案見解之範疇，難認與當時應適用之法令有所違背，依上開說明，自不能因原判決確定後，本院所持之法律見解有變更，執為非常上訴之理由，而使原確定判決受影響。

非常上訴意旨執以指摘原判決違法，顯屬誤解，難認為有理由，應予駁回。

三、本件非常上訴意旨雖另以前開有無累犯規定適用之法律爭議，本院先後見解不一，因而建請向本院大法庭提案，以統一法律見解。

惟建立大法庭制度之目的，在於使統一法律見解機制回歸司法權之作用，並非如憲法法庭得以判決宣告原確定終局裁判所適用之法規範或該裁判牴觸憲法而無效。

且對於非常上訴之案件，不能因原判決確定後，本院關於該法律爭議所持之見解已因大法庭之裁定而有所變更，執為非常上訴之理由，致使原確定判決受影響，業如前述，此亦與憲法法庭以判決宣告法規範立即失效，而判決前已適用該法規範作成之刑事確定判決，經檢察總長提起非常上訴，必須撤銷改判，以維實質正義者顯然不同，自不得比附援引、類推適用，而認原確定判決違背法令而有撤銷改判之原因。

是縱認有向大法庭提案之必要，並經大法庭裁定變更法律見解，亦不能執該變更後之統一見解認為原確定判決違背法令。

從而，非常上訴之提起，既不得因大法庭裁定所為統一見解之變更，而認先前原確定判決所持之見解為違背法令，則不論是否為聲請大法庭裁定以統一見解之原因案件，皆難認非常上訴為有理由而予撤銷改判，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日