最高法院刑事-TPSM,112,台上,1015,20240131,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1015號
上 訴 人 黃重嘉


選任辯護人 林榮龍律師
蔡芳宜律師
陳思成律師
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年11月22日第二審判決（110年度金上訴字第999號，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第2972、6016、28412號，109年度偵緝字第35號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃重嘉犯發起犯罪組織罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（發起犯罪組織罪〈含AC詐欺機房加重詐欺取財未遂〉）部分：

一、本件原判決認定上訴人黃重嘉有犯罪事實欄（下稱事實欄）二、三所載民國106年4月21日修正施行之發起犯罪組織（AC及BD詐欺機房，下稱AC、BD機房）、加重詐欺取財未遂（AC機房）犯行，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人犯發起犯罪組織罪刑。

固非無見。

二、惟查： ㈠有罪之判決書應記載法院依職權認定與犯罪構成要件有關之具體事實，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。

倘事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內的記載前後齟齬，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。

事實欄二係記載，上訴人決定出資在拉脫維亞設立電信詐欺機房，自106年4月21日起，本於發起、主持、操縱以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性電信詐欺機房犯意，由其擔任發起人，並主持、操縱AC機房犯罪組織運作，AC機房於106年2月8日至同年4月27日止有所載之運作及詐欺情形，「AC機房成員」即自106年2、3月間某日起至同年4月27日止，在機房內著手實施詐騙中國等處之不詳被害人至少1次等情（見原判決第4頁第27行至第6頁第23行），似係認定AC機房成員於組織犯罪防制條例106年4月21日修正施行前即已著手加重詐欺取財犯行，惟理由又說明上訴人發起、主持及操縱AC、BD機房之目的，即係欲詐騙中國不特定民眾取得款項，而上訴人發起、主持及操縱該機房後，「首次」犯行係於AC機房著手對不特定中國民眾所為加重詐欺犯行，應認所犯發起犯罪組織罪與AC機房之加重詐欺取財未遂罪部分，有行為局部之同一性，應依刑法第55條規定，從一重之發起犯罪組織罪等旨（同判決第41頁第24至30行），就所認AC機房首次加重詐欺取財未遂犯行之時間，究係在上訴人106年4月21日發起犯罪組織前或後，其事實認定與理由說明已有明顯齟齬。

尤以，如理由中所載應就106年4月21日發起AC機房犯罪組織後，AC機房首次加重詐欺取財未遂罪，與發起犯罪組織罪，依想像競合犯規定，評價為一罪為可採，自應以106年4月21日起首次著手實行詐術之行為，與發起犯罪組織行為間始具局部同一性，而有想像競合犯關係。

原判決對此未審究釐清記載明白，僅籠統載認「自106年2、3月間某日起至同年4月27日止」詐騙不詳被害人至少1次，自嫌速斷，並有理由矛盾之違法。

㈡由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，惟倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。

而所謂「原審判決適用法條不當」，除形式上比較應變更或增減之法條，其法定刑度或法律效果之差異外，亦應綜合考量原審法院有無實質審酌、論斷該法條所涵攝之事實，而予以充分評價。

申言之，是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審所認定之犯罪事實、適用之法條，明顯與第一審無異，僅第一審判決理由之說明稍嫌簡略，若第二審猶諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與「不利益變更禁止原則」無悖。

又刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。

是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。

卷查，第一審判決後，原判決此部分僅上訴人提起第二審上訴，檢察官並未上訴第二審，而原判決係以上訴人除發起AC、BD機房犯罪組織外，另有主持、操縱上開機房，暨上訴人所涉發起、主持、操縱前揭犯罪組織之關係未予敘明，且於量刑審酌時，就此部分關涉上訴人參與程度、犯罪情節輕重之重要事實未予敘明等由，撤銷第一審關於上訴人發起犯罪組織部分之科刑判決（見原判決第46頁第11至14行）。

然依事實欄二、三之記載，係認定上訴人自106年4月21日起擔任發起人，並主持、操縱AC機房，至同年4月27日止，AC機房成員著手實施詐騙中國等處之不詳被害人至少1次，又自106年6月起，承前發起、主持、操縱詐欺組織之犯意，接續出資發起BD機房犯罪組織，並繼續主持、操縱BD機房運作至同年8月14日止，理由則說明上訴人此部分係犯（修正前）組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之3人以上，以網際網路對公眾散布犯詐欺取財未遂罪（AC機房），依想像競合犯規定，從一重論以發起犯罪組織罪等情（同判決第4頁第25行至第6頁第28行、第7頁第21行至第8頁第9行、第39頁第3至9行、第41頁第24至30行），其適用之法條與第一審判決並無不同，均同認上訴人此部分係犯上揭發起犯罪組織罪及加重詐欺取財未遂罪，並依想像競合犯，從一重之發起犯罪組織罪處斷（見第一審判決第14頁第20至23行、第17頁第6至15行），且依第一審判決之記載，除認定上訴人發起犯罪組織外，亦認定上訴人自106年4月21日起、同年6月起另有主持、操縱AC、BD機房之運作（同判決第5頁第1至2行、第8頁第14至19行），如果無誤，原判決認定之犯罪事實似未較第一審為擴張。

又原判決既謂上訴人發起本案詐欺集團犯罪組織後，嗣主持、操縱之行為，屬發起犯罪組織之階段行為，為發起行為所吸收，不另論罪（見原判決第36頁第17至24行），因吸收關係具有法律排斥效果，則第一審判決未就主持、操縱之低度行為再為評價說明，亦無關適用法條不當之問題，乃原判決似於量刑基礎俱未變動之情形下，改判論以上訴人犯發起犯罪組織罪，處有期徒刑8年，較第一審判決所處之有期徒刑2年2月為重，依首開說明，即難謂與罪刑相當及不利益變更禁止原則之意旨相符，亦有理由矛盾之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（加重詐欺取財既遂5罪、未遂1罪〈BD機房〉）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有其事實欄三至五所載加重詐欺取財、違法製作財產權紀錄取財、一般洗錢各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判部分依想像競合犯，論處或從一重論處上訴人犯三人以上共同以網際網路犯詐欺取財既遂5罪刑、未遂1罪刑，並為相關沒收追徵之宣告，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認部分犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴理由略以：㈠卷內並無被害人羅穎妍、洪文珊2人陳述或證述內容，亦未見羅穎妍報案紀錄，且羅穎妍詐騙案之聊天紀錄中亦無銀行密碼等相關資料記載，其2人被害之過程、被騙之數額為何，原判決並未載明，有理由不備之違法，亦無法排除羅穎妍未遭詐騙成功，原審認此部分成立加重詐欺取財既遂罪，與卷內資料不符；

㈡原審審判長於科刑資料調查時，未就刑事訴訟法第370條第1項但書所謂不利益變更禁止原則之例外，曉諭當事人及辯護人指出證明方法而為調查、辯論，有未依法就科刑範圍進行實質辯論之違法；

㈢其已自白認罪，僅爭執法律上評價，偵查中主動請求回臺接受司法調查，犯後態度良好，同意就藍寶堅尼跑車拍賣變價所得作為犯罪所得返還，原審未斟酌其為彌補過錯之誠意，自發性回臺接受調查、審判之情，且原審就BD機房之詐欺罪數已較第一審認定之數額大幅減少，認定之詐欺犯罪所得亦較第一審為低，犯罪情節顯較第一審為輕，卻量處重於第一審之宣告刑，違反罪刑相當原則及不利益變更禁止原則，量刑難謂適法；

㈣原判決未將其實際分得之犯罪所得扣除AC機房、BD機房集團成員所領受之薪資報酬，此部分沒收之諭知有適用法則不當之違法。

四、法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決關於事實欄三至五認定上訴人犯上揭加重詐欺取財既（未）遂、違法製作財產權紀錄取財、一般洗錢各犯行，係綜合上訴人於第一審之自白、同案被告黃健智、何欣懌、黃右詮、林侑龍、蕭堯文、李世禾、劉澤億、吳柏毅、吳健弘、曾立德、林峻毅、林家民、張旻剴、周志勇、黃佳玲、盧裎皓、A1、A2、A5、A6（即Z5）、A12（即C4）、A13（即C3）、A19（即C1）、A20、A21、A22、A26、C2、C9、X1（以上同案被告均經本案或另案判處罪刑確定，其中14人代號部分真實姓名均詳卷）之供證、證人蔡瓊芳、張勝傑、喬鈺迪、A3、C5、C7、A23、A24（上5人真實姓名均詳卷）之證言、被害人葉虹邑、賴建宇、郭英婷之指證，卷附警方檢視職務報告及鑑識報告、旅客入出境紀錄批次查詢結果、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、通聯紀錄表、工作表、業績紀錄、兩窩點涉案情況說明、珠海市公安局拱北口岸分局立案決定書暨檢附受案登記表、黃佳玲近5年金流資料，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，載認上訴人出資於拉脫維亞設立BD電信詐欺機房，而與所載之其他詐欺集團成員，利用「系統商」以網際網路發布群呼語音包向大陸地區、香港、澳門等地民眾詐取財物，以所示之詐欺手法，向被害人葉虹邑、羅穎妍、洪文珊、郭英婷、賴建宇及某不詳姓名之中國人民詐騙，除賴建宇外，其他被害人均陷於錯誤依指示提供網路銀行密碼，再由詐欺集團「車行」人員，以遠端操控方式將被害人網路銀行帳戶內款項轉至車行所掌控之人頭帳戶，繼由集團「水房」成員層轉匯款或由車手提領一空，以此不正方式，製作不實財產權得喪變更紀錄，因而取得財物，並生掩飾、隱匿106年7月間加重詐欺犯罪所得之去向及所在，上訴人因此取得其中新臺幣（下同）4,206萬8,300元詐欺所得，上訴人續透過購買預售屋、提領現金後由他人匯入自己帳戶等方式，製造金流斷點，掩飾、隱匿犯罪所得之來源、去向及所在，所為分別該當刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上以網際網路對公眾散布犯詐欺取財既（未）遂罪、同法第339條之3第1項之非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪及洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪構成要件，且與集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，並為共同正犯等情之理由綦詳，復依調查所得，說明BD機房破獲後，搜索扣押所得相關物品均移交中國公安部，然綜以卷附兩窩點涉案情況說明所示、證人葉虹邑證言及業績明細表，以扣案之電腦SKYPE聊天紀錄曾提及葉虹邑、羅穎妍、洪文珊、郭英婷相關個人及金融資料，涉案說明及附件並詳載葉虹邑、羅穎妍、洪文珊、郭英婷分別及合計遭詐騙損失之金額（第3123號偵卷第211至216頁），參酌業績表所載BD機房於106年7、8月詐得人民幣3,535萬1,000元等情，因認BD機房確以所示方式詐得葉虹邑、羅穎妍、洪文珊、郭英婷款項，所辯無從證明BD機房確有詐騙被害人得款，雙橡園1812建案預售屋非使用BD機房詐欺所得購買，無加重詐欺、一般洗錢犯行等說詞，委無可採，其審酌之依據及判斷之理由。

凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為各論斷及說明，與經驗及論理等證據法則皆無違背，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指未依證據認定事實、理由不備之違法。

五、109年7月15日修正施行之刑事訴訟法第289條規定，已於第2項明定當事人、辯護人就事實及法律辯論後，應依同條第1項所定次序，就科刑範圍辯論之；

繼於112年12月27日修正施行同法第288條第4項規定，審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之，並先曉諭當事人就科刑資料，指出證明之方法。

俾法院進行周詳之科刑調查及辯論程序，使量刑更加妥適、公平，以符司法院釋字第775號解釋意旨。

而依同法第288條第4項修法理由，已明揭前開解釋意旨所稱「加重、減輕或免除其刑等事實」，係指涉及刑罰權範圍擴張或減縮，而應依本條第1項至第3項調查證據之嚴格證明事項；

所稱「其他科刑資料」，則指刑法第57條、第58條所定事項，故依本條第4項行調查之被告科刑資料，當指前揭解釋所稱「其他科刑資料」，且審判長於科刑調查程序，應先曉諭當事人就科刑資料指出證明之方法。

至於被告之犯罪事實（包括構成要件、違法性、有責性、處罰條件等）及刑罰權存在、要件及其範圍（包括刑罰加重、減輕或免除其刑等事實），既業經前階段之證據調查程序，自無須於後階段之科刑調查程序再為調查。

又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

稽之原審筆錄之記載，審判長於審判期日就BD機房部分，已告知上訴人犯罪嫌疑及所犯罪名除起訴書及第一審判決書所載刑法第339條之3第1項及同法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財既遂罪共26罪，亦有可能涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪1罪（被害人賴建宇部分），刑法第339條之3第1項違法製作財產權紀錄取得他人之物及同法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財及一般洗錢罪共5罪（被害人葉虹邑、羅穎妍、洪文珊、郭英婷及某不詳年籍被害人），於上訴人及其辯護人陳述上訴範圍及上訴意旨後，並諭知「本案雖僅被告提起上訴，然因……且依被害人所述款項遭提領之情，原審未敘及可能涉犯刑法第339條之3第1項之非法以電腦製作不實財產；

另被告上訴亦提及原審就犯罪罪數認定有疑，故倘本院審理結果，認原審適用法條不當，依照刑事訴訟法第370條規定，尚無不利益變更禁止原則適用。

」等旨，復依序進行證據調查、就被訴事實及應併予審理之犯罪事實訊問上訴人後，接續調查上訴人之前案紀錄表、學經歷、職業、家庭生活及經濟狀況等科刑資料，並曉諭檢察官、上訴人及辯護人「尚有無其他與科刑……相關的證據要提出聲請調查、審酌？」復於檢察官、上訴人、辯護人就事實及法律分別辯論後，命依同一次序，就科刑範圍開始辯論（見原審卷二第621至622、624至656頁），顯已踐行法定告知程序，並就倘有適用法條不當之法律效果為相當之闡明，辯護人復於調查證據時，協助上訴人針對依法調查之各項證據之證據能力與證明力表示意見，實質進行事實及法律之辯論，並踐行科刑調查、科刑辯論之訴訟程序，難謂有礙其防禦權之行使，要無所指未依法就科刑範圍進行實質辯論之違法可言，上訴意旨此部分之指摘，尚非上訴第三審之適法理由。

六、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，旨在使被告不必擔心會被判處較重之刑而畏懼上訴，以保障其上訴權之行使。

惟我國刑事訴訟之上訴制度，除維護被告之審級救濟權利外，亦有兼顧實體真實之發現，及糾正違法失當判決之功能，故同條項但書亦明定因原審判決適用法條不當而撤銷者，則無上開不利益變更禁止原則之適用。

因此我國刑事訴訟法僅禁止上訴審法院為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用，一旦有前揭但書情形，即可解除不利益變更禁止原則之拘束，上訴審法院自能重新宣告符合罪責程度之較重刑罰，俾合理、充分評價行為人之犯行，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

㈠第一審判決後，上訴人固為自己利益提起第二審上訴，檢察官並未提起上訴，但經原審審理結果，已載明上訴人及所屬集團成員，係以不正方法遠端操控葉虹邑、羅穎妍、洪文珊、郭英婷及某不詳姓名之中國民眾（106年7月間）帳戶，既將帳戶內款項匯至所操控之人頭帳戶，再由集團「水房」轉匯或指示車手提領一空，部分款項並已交予上訴人，乃在製造金流斷點，以逃避追訴處罰，以上訴人尚犯前揭洗錢罪，且為起訴效力所及，第一審就該部分未予審理，又所犯非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪與加重詐欺取財罪間，為想像競合犯裁判上一罪關係，第一審誤認屬吸收關係，而不另論罪，暨第一審依業績表得款紀錄所認加重詐欺取財26罪有誤，依調查所得認定被告犯加重詐欺取財既遂共5罪、加重詐欺未遂1罪，各次詐欺所得金額均較第一審認定為高，以第一審有適用法條不當之違法等旨，乃撤銷該部分不當之判決，就加重詐欺取財既遂5罪部分，量處較第一審為重之刑度，並無違背不利益變更禁止之規定。

㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就上訴人所犯前揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依所載情形，悉依累犯規定加重其刑，部分依未遂犯規定減輕其刑後，並說明審酌上訴人本部分犯罪情節、跨國詐欺犯行規模龐大、為詐欺機房核心首腦、所生危害程度嚴重及行為人主觀惡性、各被害人遭詐騙之金額及其犯罪所得多寡，犯後坦承洗錢犯行（符合修正前洗錢防制法第16條第2項減刑事由）、偵審中就所涉部分犯行翻異前詞、犯罪後潛逃海外等犯罪後態度，兼衡其智識程度、家庭經濟及生活狀況、從事工作等各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，就上訴人主張從菲律賓返國歸案、表明願以個人財產變賣所得供為沒收標的等情指摘第一審量刑過重提起第二審上訴為無理由，已說明其審酌之理由，尤無專以上訴人犯罪後態度執為加重刑罰或客觀上有量刑畸輕、畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由。

上訴意旨猶執前詞指摘原判決裁量失當，亦非合法之第三審上訴理由。

七、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。

再參照刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」

等旨，明顯不採淨利原則，計算犯罪所得時，自不應扣除成本。

原判決本同斯旨，就上訴人所犯前揭罪行之不法所得部分，已依調查結果，敘明如何認定其犯罪所得為4,206萬8,300元，扣除原判決附表編號5至7所示以購買預售屋並代繳屋款方式分配予共犯廖尉列、魏宏穎及黃健智部分，僅就上訴人實際持有之犯罪所得3,098萬8,300元諭知沒收追徵等由甚詳，核係依卷內相關證據資料為其合理依據，並無不合，至上訴人所為上揭加重詐欺、洗錢行為，即為法律禁止之整體行為，其全部所得均屬沾染不法，依前開說明，本無任何中性成本可資扣除，自無須扣除支付薪資報酬之問題。

上訴意旨此部分沒收違法之指摘，同非適法之第三審上訴理由。

八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，憑持己見，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認本部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分，但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。

本件僅上訴人對原判決提起上訴，且所提起本部分上訴既不合法律上之程式，而應從程序上予以駁回，其上訴之效力自不及於原判決關於諭知參與人嘉萃生技股份有限公司不予沒收及廖若涵、魏妤珊、簡美玉所示無償取得之犯罪所得沒收追徵部分，此部分不在本院審判範圍，無須記載原審參與人為本判決之當事人，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 許辰舟
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 2 月 1 日