最高法院刑事-TPSM,112,台上,1310,20230525,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1310號
上 訴 人 林子豪



選任辯護人 陳恒寬律師
阮宥橙律師
上 訴 人 邱思衛



選任辯護人 黃慧仙律師
上 訴 人 林世融




選任辯護人 葉慶媛律師
林祐增律師
上 訴 人 陳建國


蔡哲友



上列一人之
選任辯護人 許瑞榮律師
上 訴 人 周瑋晟


林興鴻



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月11日第二審判決（111年度上訴字第1582號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第17089、19036、22028、24065號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、林子豪、邱思衛、林世融、陳建國、蔡哲友及周瑋晟部分：

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林子豪、邱思衛、林世融、陳建國、蔡哲友、周瑋晟（以下合稱林子豪等6人）、林興鴻（詳下述乙部分說明）及巫愷軒（業經第一審判處罪刑確定）有其犯罪事實欄所載共同運輸第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，因而撤銷第一審關於林子豪等6人部分科刑之判決，改判仍均論林子豪等6人以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之共同運輸第二級毒品未遂罪，經均依刑法第25條第2項關於未遂犯規定減輕其刑後，依序分別量處有期徒刑6年10月、有期徒刑6年8月、有期徒刑5年8月、有期徒刑5年8月、有期徒刑5年6月及有期徒刑5年6月，暨為相關沒收、沒收銷燬之諭知，皆已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

貳、上訴意旨：

一、林子豪上訴意旨略以：㈠本件原審經函詢行政院海洋委員會海巡署偵防分署彰化查緝隊（下稱海巡署彰化查緝隊）結果，依其檢附之職務報告雖推算每個扣案油桶重量約為113公斤，然並非以原始扣案之油桶而為測試，且其中關於「油重」70公斤之計算方式，係以未經實測之油桶裝油量三分之二比例，在不確定內裝油種之前提下，逕以不詳來源之比重0.75換算而得。

又油桶內裝之「油漆桶」規格，究竟是否確為20公升，亦有未明。

則上揭職務報告推算每個扣案油桶重量約為113公斤，其計算基礎既有瑕疵，自不足據以為伊不利之認定依據。

縱認上揭扣案油桶之重量計算屬實，然依海巡署彰化查緝隊檢附之臺中市政府警察局豐原分局（下稱豐原分局）測量及測試油桶高度攝影報告（下稱攝影報告）記載，警方係借用與林子豪等人於案發當時使用之相同款式TOYOTA ALTIS自用小客車，由成年男子2人以徒手搬運「空桶」上車之方式進行實測，測試基礎非但與客觀事實不符，且測試結果也只能放入1個油桶進入自用小客車後座，費時多久亦未經測試。

縱勉強運入沃客汽車旅館，亦恐因櫃台人員察覺而通報警察機關，況另一個油桶尚須留置現場而無法同時搬運。

則伊在上揭客觀不利之情事干擾下，顯非能立即著手起運而僅屬預備階段。

原審藉由傳喚職務報告及攝影報告製作人蔡永榆、黃仕傑到庭經具結陳述上揭職務報告及攝影報告內容之方式，而實質援用具有嚴重瑕疵之上揭職務報告及攝影報告內容，資為伊不利之認定依據，自屬可議。

㈡伊於第一審陳稱：伊被帶往警局途中，海巡署彰化查緝隊組主任蔡永榆曾在車上對伊表示：「你配偶因本件涉及藏匿人犯，若不想看太太『進去」，就好好想想等一下要怎麼講，不要害到你太太」等語。

伊本未計劃前往沃客汽車旅館驗貨，但在製作筆錄之前，警察要伊自己好好想要如何講，因為當時伊與太太一起被抓等語。

則伊係爭執其於前往警局途中遭蔡永榆恫嚇、威脅，而並非於製作筆錄當下遭蔡永榆恐嚇、脅迫甚明。

原審卻以勘驗伊於民國110年7月26日警詢筆錄錄影內容之方式，遽認伊於警詢時之自白具有任意性，而採為伊不利之認定依據，自非適法云云。

二、邱思衛上訴意旨略以：㈠證人汪思瑀之警詢筆錄係警方以詐欺之不正方法取得，嗣於警詢結束1小時後，在同一警局及相同警察之陪同下，接受檢察官訊問及調查，因警員以不正方法詢問汪思瑀之干擾影響延續至偵查中，且汪思瑀於檢察官訊問時，屢於閱讀資料後始為陳述，並非出於自然反應之陳述。

則其於110年7月14日偵查中經具結後所為陳述，顯係違反其任意性而無證據能力。

伊於原審聲請傳喚汪思瑀到庭調查其警詢筆錄陳述之任意性，及其於檢察官訊問時是否仍受警方不正方法取供之影響，以究明其於警詢陳述之證據能力，原審未予傳喚調查，遽認其於檢察官訊問時所為之陳述具有證據能力，而採為伊不利之認定依據，自非適法。

㈡伊屢於偵、審中陳稱：伊係因欲向林子豪購買甲基安非他命及查證「匯水」遭搶一事，始於案發當日前往士東汽車美容店，與本件被訴運輸毒品無關，卷內並有相關事證可以佐證伊上開所述屬實。

原判決就伊上揭辯解及有利之證據，並未敘明其何以不予採納之理由，遽為不利於伊之認定，殊屬可議云云。

三、林世融上訴意旨略以：本件伊僅是受林子豪之託，代向證人賴俊諺承租士東汽車美容店，承租時亦未向賴俊諺表示是供拍戲使用，並無原判決所謂捏造不實之借用原因，主觀上實不知林子豪承租該店目的在供運輸毒品使用。

而巫愷軒及陳建國於偵、審中亦皆未指陳伊有參與本件運輸毒品犯行，復無其他積極證據證明伊有參與本件被訴犯行，原判決僅以伊與林子豪並無特殊情誼，竟墊付相對其經濟狀況而言，非屬小額之場地費等與待證事實無關之情況，遽予推論伊有參與本件犯行，自屬率斷云云。

四、陳建國上訴意旨略以：原審勘驗林子豪110年7月26日警詢筆錄結果，林子豪就伊是否知悉扣案油桶內藏有毒品為陳述時，屢遭警員插話、打斷而中止陳述，甚至有警員代替林子豪陳述並記載於筆錄之情形。

故林子豪於警詢時係因遭警員壓迫，不得已而為伊事前知情之不利陳述。

而林子豪於同日下午3時26分結束警詢以後，隨即於同日下午4時03分在相同地點接受檢察官複訊，製作警詢筆錄之多名警員亦同時在場。

則林子豪因先前遭受警員未給予完整陳述機會之壓力而為非出於任意性之陳述，自難期於短暫經過37分鐘以後，且在同一地點、相同警員在場之客觀情形下，而能有不同於警詢時之陳述內容。

故其於接受檢察官訊問時，因仍受警方先前不正方法詢問之影響，所為陳述自不具有任意性而無證據能力。

況林子豪於110年6月25日偵查中已明確證稱：陳建國不知扣案油桶之內容物為何等語。

則依原判決取捨供述證據標準，林子豪上揭證詞既較早於其同年7月26日於偵查中所為陳述，自較具有可信性。

原判決遽引用林子豪於同年7月26日偵查中陳述內容，資為伊不利之認定依據，卻未說明關於林子豪於同年6月25日偵查中所為有利於伊之證詞何以不予採納之理由，自有未合云云。

五、蔡哲友上訴意旨略以：本件伊因陳建國臨時向伊借車之故，而駕車搭載陳建國、林世融前往士東汽車美容店，事前並不知陳建國所為何事。

況蔡永榆亦證稱：警方事前並無蔡哲友亦參與本件之相關情資等語。

而林子豪亦陳稱：蔡哲友是陳建國叫去的，其並未向蔡哲友提及扣案油桶裡面裝有毒品等語。

另陳建國亦為相同之陳述，足認林子豪並未指示陳建國向伊借車，亦未指示伊在現場收貨及運輸毒品。

且其他共同被告林世融、巫愷軒、林興鴻及證人王煒翔、汪思瑀均稱不認識蔡哲友，伊亦非通訊軟體微信「你若盛開，蝴蝶自來」群組成員，卷附上開群組通訊內容亦全與伊無關。

原判決未憑確實之證據，遽對伊予以論罪科刑，自屬不當云云。

六、周瑋晟上訴意旨略以：㈠原判決引用伊手機通訊軟體內與前女友之對話紀錄，資為判決基礎，惟上揭對話紀錄係電磁紀錄，並非手機本身，且尚須輸入密碼始能開啟手機以查看通訊軟體內之對話訊息，應認該手機內之對話訊息，並非伊於警方拘提過程中立即可觸及之物件。

是本件警方以附帶搜索方式扣押手機後，再對手機內之對話訊息予以搜索查看，自屬違法搜索所取得之證據資料，而無證據能力。

原判決引為對伊不利判決之基礎，自非適法。

㈡汪思瑀於偵查中陳稱：因巫愷軒表示明天要「幹大事」，其聽聞林子豪、巫愷軒及邱思衛討論後，才知道其所謂大事是指運輸毒品之事，後來看到群組通訊內容才知道周瑋晟也參與幫忙保護毒品工作等語。

惟巫愷軒並未向其具體指明所謂「大事」究竟係指何事，汪思瑀於第一審亦陳稱其於林子豪等人討論時，並未在場，亦未聽清楚討論之具體內容等語。

則汪思瑀指稱巫愷軒告知之「大事」，即係本件運輸毒品云云，純係汪思瑀個人主觀之推測，而不具有證據能力。

況汪思瑀嗣於第一審證稱：所謂「大事」，是要購買人民幣以進行換匯等語。

另巫愷軒於羈押訊問時亦陳稱：當日是前往現場從事地下匯兌等語。

原判決並未調查有無對伊不利之補強佐證，亦未說明關於汪思瑀及巫愷軒上揭有利之證詞何以不予採納之理由，遽以其等不利之證詞，而對伊予論罪科刑，同有違誤云云。

參、上訴人等上訴意旨關於證據能力之爭執部分：

一、林子豪警詢筆錄部分： 關於本件林子豪於警詢時所為之陳述，何以係出於其自由意思之任意陳述，並非出於警方之不正方法，且與事實相符，而得以作為認定林子豪犯罪之證據一節，原判決業已說明：林子豪固於原審指稱其因不願牽連自己之配偶，始順著蔡永榆的意思，表示本件欲將毒品運往沃客汽車旅館云云。

惟依原審勘驗林子豪110年7月26日警詢筆錄詢問錄影結果，林子豪確已坦陳本件係由林世融負責承租士東汽車美容店，作為轉運毒品之場所，陳建國把車開至該美容店，巫愷軒則駕車搭載伊及邱思衛前往現場，再負責擔任前導車前往沃客汽車旅館等語明確，尚難認林子豪上揭自白內容，係因遭警方以不正方法而為之非任意性陳述，且其自白內容與事實相符，而得採為認定林子豪本件被訴犯行之證據等旨。

且查，依林子豪於原審及第一審所述，蔡永榆係在解送林子豪前往臺中應訊途中，向林子豪表示：「你不想看你太太進去吧」等語（見原審卷第1宗第445頁，第一審卷第3宗第41頁）。

而林子豪係於110年6月24日晚間10時13分在新北市○○區○○路000號前經警拘提到案，翌（25）日下午12時18分解送至豐原分局應訊，由蔡永榆詢問後，林子豪陳稱：伊與毒品上游人員聯繫後，指定上游人員將毒品運至林世融承租之士東汽車美容店，並聯繫陳建國借車前往現場等候，欲再前往沃客汽車旅館驗貨。

伊與邱思衛由巫愷軒載送前往現場，並指示巫愷軒駕車擔任前導車。

伊進入士東汽車美容店後，現場計有伊、陳建國、林世融及蔡哲友共4人，大約10分鐘後，警方即破門進入等語（見110年度偵字第19036號卷第29頁、第55至64頁）。

嗣林子豪於同日晚間7時27分經其選任辯護人陳宏毅律師在場陪同接受臺灣臺北地方檢察署檢察官以視訊設備實施遠距訊問，檢察官於訊問前已依刑事訴訟法第95條規定告知林子豪相關權利，並先確認對於警方於110年6月24日實施拘提、搜索及扣押過程有無意見，林子豪明確表示：「沒有」等語。

且仍陳稱：伊指定上游人員於110年5月26日將毒品運往士東汽車美容店，並囑咐陳建國借車停在現場等候伊過去。

伊與邱思衛由巫愷軒載送前往現場，伊下車後指示巫愷軒開車在前門等候伊開車出來，再前往沃客汽車旅館等語外，並否認邱思衛、林世融、陳建國、蔡哲友、巫愷軒等人事前知悉扣案油桶內藏有毒品等情（見同上偵卷第251至256頁）。

林子豪嗣經檢察官聲請法院裁定於同年6月26日羈押（見同上偵卷第323頁）。

迄同年7月26日下午1時41分，林子豪經選任辯護人黃國展律師在場陪同接受新北市政府警察局新店分局偵查隊（下稱新店分局偵查隊）詢問時，復陳稱：林世融負責幫我租洗車場，陳建國幫我把租賃車開過去洗車場，蔡哲友是陳建國叫去的，巫愷軒開車載我跟邱思衛到現場，後續我叫巫愷軒等我車開出來後，當我的前導車，幫忙戒護到沃客汽車旅館等語（見同上偵卷第505頁）。

同日下午4時03分，林子豪在新店分局偵查隊接受檢察官以視訊設備實施遠距訊問，仍由其選任辯護人黃國展律師在場陪同，猶為相同之陳述（見同上偵卷第543至548頁）。

綜上林子豪歷次於警詢、偵查中接受詢（訊）問過程，從未指其於警詢中之自白有何不具備任意性之情形，且除第2次警詢在豐原分局接受蔡永榆詢問以外，其他3次警詢或檢察官訊問時，其選任辯護人黃國展律師皆全程在場陪同，而林子豪均為前後一致之陳述，甚至仍得否認邱思衛等共同被告有參與本件犯行。

況林子豪復未陳明蔡永榆究竟如何以不正方法要求其自白認罪，綜合上情，本件並無證據足以證明林子豪於警詢時之自白，係因警方使用不正方法而為陳述，自應認具有證據能力。

原判決未詳細調查審酌，僅依勘驗林子豪於110年7月26日警詢筆錄錄影內容結果，即認定林子豪於警詢時之自白具有任意性，雖略有微疵。

然綜合林子豪上揭各次於警詢及檢察官訊問時之陳述內容暨其他相關情狀以觀，仍應為相同之認定，並不影響於原判決之本旨，尚不能執此認原判決違背法令，而執為上訴第三審之適法理由。

二、林子豪110年7月26日偵查筆錄部分： 本件陳建國及其在原審之選任辯護人於原審固爭執林子豪於110年7月26日警詢時所為陳述，因屢遭警員插話、打斷而中止，甚至有警員代替林子豪陳述並記載於筆錄之情形，而主張林子豪上開於警詢時之自白不具有任意性。

惟原判決業已說明：原審經勘驗同日警詢錄影光碟結果，林子豪陳述內容與警詢筆錄記載相符，且係林子豪自由陳述，未見警員有不正訊問情形，難認林子豪於警詢時所為之陳述，係因受不正訊問而延續影響其同日檢察官訊問時陳述之任意性。

且林子豪於原審行準備程序時亦陳稱其於110年7月26日偵訊時之陳述係出於其自由意思等語，因認林子豪當日於偵查中所為之陳述係出於任意性且與事實相符，應具有證據能力等旨綦詳。

且查，林子豪於同日警詢結束後，仍委任辯護人黃國展律師陪同接受檢察官訊問，檢察官於訊問前已依刑事訴訟法第95條規定告知林子豪相關權利，並先確認對於警方詢問過程有無意見，林子豪明確表示：「沒有」等語。

檢察官繼訊問林子豪關於陳建國事前對於本件運輸毒品犯行是否知情，林子豪仍為相同於警詢內容之自白。

訊畢又詢問辯護人有何意見，據其回答略稱：客觀事實部分如林子豪所述等語。

亦未指林子豪於110年7月26日警詢中之陳述有何不具有任意性之情形（見110年度偵字第19036號卷第543至548頁）。

姑不論林子豪於原審已明確表示其當日於偵查中之陳述係出於其自由意思，於檢察官訊問時，林子豪雖仍在新店分局偵查隊，但檢察官已依法告知其相關權利規定，而其選任辯護人黃國展律師並全程在場陪同，且本件並無證據足以證明林子豪於檢察官訊問時之陳述，係因警方使用不正方法而延續其不自由之意思情狀所致，自應具有證據能力等旨綦詳。

陳建國上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執陳詞，任意指摘原判決對上述證據關於證據能力之論述不當，同非適法之第三審上訴理由。

三、汪思瑀110年7月14日偵查筆錄部分：本件邱思衛及其在原審之選任辯護人於原審固爭執汪思瑀於110年7月14日警詢時所為陳述，係因警員直接告知如何回答或以提示資料告知內容方式使汪思瑀順著回答，而認為警方係以誘導方式詢問而取得汪思瑀之陳述。

並以汪思瑀嗣於警詢結束1小時後，在同一警局及相同警察之陪同下，接受檢察官訊問調查，因警員之不正方法延續至偵查中，且汪思瑀於檢察官訊問時，屢於閱讀資料後始為陳述，並非出於自然反應之陳述，故主張汪思瑀在偵查中所述應不具有證據能力等情。

惟原判決業已說明原審經勘驗同日警詢錄影光碟結果，汪思瑀陳述之真意與筆錄記載並無不符，且未見警方有何誘導訊問情形，自難認汪思瑀警詢所為陳述，因受不正訊問而延續影響其同日檢察官訊問時陳述之任意性。

而汪思瑀於檢察官訊問前，供前具結後所為陳述，並無證據證明檢察官有不正取供情形，邱思衛及其選任辯護人亦未釋明汪思瑀於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認具有證據能力等旨綦詳，核其論斷，於法尚屬無違。

又原判決已說明汪思瑀於110年7月14日警詢時所為陳述，並無違反其任意性之情形，復已經第一審傳喚調查，事證已臻明瞭，原審未另為無益之調查，核屬事實審法院調查證據裁量權之適法行使，亦不能任意指為違法。

邱思衛上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執陳詞，任意指摘原判決對上述證據關於證據能力之論述不當，並謂原審未再傳喚汪思瑀到庭而未盡其調查職責云云，依上述說明，均屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。

四、周瑋晟扣案手機內通訊軟體對話紀錄部分：本件周瑋晟及其選任辯護人於原審固爭執警方拘提周瑋晟時附帶搜索取得扣案手機及手機內通訊軟體對話紀錄係屬違法搜索所取得而無證據能力等情。

惟原判決業已說明周瑋晟經警方持檢察官核發之拘票而於110年7月29日執行拘提，並附帶搜索其隨身物品而扣押可為證據之周瑋晟手機，合於刑事訴訟法第130條、第133條第1項關於搜索扣押之規定。

至於周瑋晟手機經合法扣押後，由檢察官囑託海巡署偵防分署彰化查緝隊以數位鑑識工具軟體，依數位鑑識作業程序，擷取手機內之通訊軟體對話紀錄及照片，並製成數位鑑識報告，則係合法扣押手機後所衍生取得之派生證據，周瑋晟及其選任辯護人亦未爭執各該對話紀錄之真實性，自具有證據能力等旨。

則原判決係引用經檢察官合法取得之數位鑑識報告內容作為判決依據，而非警方以附帶搜索方式直接查看扣案手機內之對話紀錄所得。

周瑋晟上訴意旨，罔顧原判決上述明確之論斷說明，猶執前詞任意指摘為違法，要非適法之第三審上訴理由。

肆、上訴意旨關於原判決對於本件行為階段判斷之爭執部分：

一、行為人自決意犯罪至其犯罪終了之間，因其不同階段行為對於法益侵害危險程度有別，是何一階段之行為具有可罰性，依罪刑法定原則，必以行為時之法律有明文規定者為限。

而關於預備行為及可罰之未遂行為之判斷，依刑法第25條第1項規定，以行為人是否已著手於犯罪行為之實行而決定。

行為人開始實行犯罪構成要件行為，固已著手犯罪，本不待言。

惟行為人開始實行犯罪構成要件之前階段行為，倘依其整體之犯罪計畫，與犯罪構成要件行為間具有時間與空間之密切關係，若繼續不中斷進行，勢必導致犯罪構成要件之實現者，堪認已對於法益有直接而立即之危險，應認行為人已著手犯罪行為之實行，而非僅止於預備犯罪階段。

毒品危害防制條例第4條之運輸毒品罪，先例向以起運離開現場，即屬既遂，不以達到目的地為必要。

則行為人於取得毒品後即將起運前，即為警查獲，按之具體個案情節，並依行為人犯罪計畫整體觀察結果，如其所為已對於運輸毒品罪防止毒品擴散、維護國民身心健康之法益，形成直接而立即之危險者，仍應認已著手運輸毒品行為而論以未遂犯。

二、原判決認定本件林子豪先與毒品甲基安非他命上游人員聯繫確定毒品於110年5月26日送達後，再指示林世融承租士東汽車美容店作為收貨地點，復透過陳建國指示蔡哲友駕駛車牌號碼000-0000自用小客車，搭載陳建國與林世融前往士東汽車美容店，而於同日下午4時08分收受毒品上游人員運抵上揭處所之扣案油桶（內藏甲基安非他命）2個。

林子豪與邱思衛則由巫愷軒駕車搭載而於同日下午4時32分抵達現場，並指示周瑋晟與巫愷軒在現場附近巡視。

原計劃由林興鴻及周瑋晟分別擔任前導車、尾車以護送扣案毒品甲基安非他命前往事先已委由汪思瑀預定之沃客汽車旅館房間內，惟其等即將開始，但尚未及將藏有毒品之扣案油桶搬運上蔡哲友駕駛之自用小客車內，即為埋伏之警員查獲，而論以運輸第二級毒品未遂罪等情。

業已綜合卷內相關證據，說明本件警方查獲當時，扣案油桶已放在作為運輸工具之自用小客車旁邊，相關搬運、護送及把風人員及車輛均已就位，並已訂妥旅館房間作為運送之目的地，而處於隨時得以起運之狀態，只待扣案油桶搬運上車，即可運離現場，其等所為已對運輸毒品罪保護法益形成直接之危險，縱尚未及起運即為警查獲，仍屬於障礙未遂。

復敘明本件扣案油桶（50加侖），經原審勘驗結果，高度雖高達86公分，直徑則長達58.3公分。

但經警方實測結果，在未使用起重設備下，仍可由2名成年人合力將單個扣案「空油桶」安放在與現場「相同型號、規格」之自用小客車後座。

又扣案油桶啟封前之原始重量（含油桶內裝之油重、油漆桶重及毒品重量）雖未經磅量，縱使單個油桶原始重量達100餘公斤，參佐毒品上游人員送達現場時，係由男性送貨員1人以手推車運入現場。

而現場既有林子豪、林世融、陳建國及蔡哲友等4人在場，則依一般健康狀況正常之成年男子體能，可以搬動40至50公斤重物之社會經驗觀之，本件聚合林子豪等4人之力，在客觀上尚非不能將未啟封前之扣案油桶搬運上車而載離現場等情綦詳。

且對於林子豪否認犯行，辯稱：本件未啟封前之扣案油桶重達100餘公斤，且體積龐大，現場亦無啟封工具，顯無法直接安放入自用小客車內運送；

縱經警方實測結果，勉強可將單個油桶放入後座，亦恐遭旅館人員發現，在諸多客觀不利運輸之情況干擾下，本件應尚在預備階段，尚未達著手運輸毒品程度云云，究如何不足採信，亦在理由中詳加指駁及說明。

至於：⑴原判決論斷本件扣案油桶（單個）可以擺放進入蔡哲友駕駛作為運輸毒品之自用小客車內，雖係引用黃仕傑證詞及攝影報告作為其判斷依據。

然本件原始經毒品上游人員送抵現場之油桶，業經啟封而無從還原其內容物之個別重量及總重量；

另蔡哲友之自用小客車亦已發還，而無法使用最原始之客觀證據以憑測試。

惟警方實測仍係使用原始扣案之空油桶，及與現場作為運輸工具相同型號、規格之自用小客車作為測試依據，其目的既僅在證明現場停放之蔡哲友自用小客車可以裝載扣案油桶而已，並非據以直接證明上訴人等犯罪，且其測試使用之方法與所得之結論，並未違反論理法則，自不能遽指為違法。

⑵又扣案油桶之原始精確總重量因警方於查獲時並未磅重而無法還原，已如上述，則關於在現場並無起重設備之前提下，原始扣案油桶究竟是否得以人力搬運進入現場停放之自用小客車內一節，原判決固引用蔡永榆傳聞證詞，略以：我問過當天搬運油桶的警方人員，他們說約2人以上就可以搬動，一般我們成年男性3人搬動是毫無問題的等語，作為判斷依據，而有微疵。

然除去此部分引用無證據能力之證據作為情況佐證之瑕疵以外，綜合原判決引用之上揭各項相關證據，並對照於一般經驗法則，仍不影響於原判決關於此部分待證事實之認定，即屬訴訟程序上之無害瑕疵，要不能執此指摘原判決為違法。

林子豪上訴意旨，猶執上情，指摘各該報告關於未啟封前之扣案油桶總重之計算基礎不明，或關於能否以人力搬運上車之實測過程與客觀事證不符云云，而就原判決已詳細論斷說明之事項及就不影響於原判決認定結果之枝節問題加以爭執，亦非合法之第三審上訴理由。

伍、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

一、林世融、陳建國及蔡哲友部分：㈠原判決依憑林世融坦承其係依林子豪之指示先向賴俊諺借得士東汽車美容店，再由蔡哲友搭載伊與陳建國前往士東汽車美容店，及收受本件由貨車運抵之扣案油桶等情，核與林子豪所陳情節相符。

而巫愷軒亦證稱：伊於110年5月26日案發當日駕車搭載林子豪與邱思衛前往士東汽車美容店，目的係為運輸毒品。

出發前林子豪本指示伊先前往搭載林世融，林子豪並在車上以電話聯繫林世融未果，再直接前往林世融住處，因見林世融父親在場，乃先行離去等語。

另陳建國亦供陳：林子豪指示伊借車之後先去找林世融，嗣伊由蔡哲友陪同前往林世融住處搭載林世融一起前往士東汽車美容店等語，資以說明林子豪於扣案油桶運抵士東汽車美容店以前，既專程前往林世融住處欲接其一起前往士東汽車美容店未果，嗣更指示陳建國接送林世融到場接收扣案毒品，足認林世融本為林子豪運輸毒品計畫成員，並參與收受、搬運扣案毒品犯行明確。

復引用賴俊諺證詞，略以：林世融打電話以拍戲為由向伊借用場地，並於110年5月26日下午3時許前來，支付新臺幣1萬元作為租借費用，伊與員工隨即離開現場等語。

乃敘明林世融故意捏造不實之借用原因，向賴俊諺承租尚在營業時間內之洗車店使用，又要求清空在場之工作人員，不使無關之人在場查知。

且其經濟狀況不佳，與林子豪亦無特殊情誼，苟非出於特殊原由，殊無自行墊付場租費用之理等情。

而對於林世融否認犯行，辯稱：伊僅出面向賴俊諺承租士東汽車美容店，並未參與本件運輸毒品犯行云云，何以不足採信，亦詳予指駁及說明。

林世融上訴意旨仍執前詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，重為事實上爭執，要非適法之第三審上訴理由。

㈡原判決綜合陳建國坦承依林子豪指示與林世融、蔡哲友於案發當日前往士東汽車美容店收受由不詳貨車運抵現場之扣案油桶後，隨即關上鐵門，並曾查看油桶外觀之陳述，核與林世融所述情節相符。

而林子豪於偵查中亦供陳：伊事前有向陳建國提及運輸毒品一事，陳建國知悉要再運往沃客汽車旅館等語。

且依林子豪於案發前一（25）日與毒品上游人員聯繫接貨細節之通訊監察譯文內容，陳建國正係林子豪安排在現場接收及搬運扣案油桶之成員之一，及參酌卷內其他相關證據，憑以認定陳建國確有本件被訴共同運輸第二級毒品犯行明確，已詳敘其整體調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。

且對於陳建國否認犯行，辯稱：伊不知扣案油桶內是毒品云云，何以不足採信；

及林子豪嗣後於第一審改稱：其並未告知陳建國前往現場目的是為運輸毒品云云，又何以係事後迴護之詞，而無從為有利於陳建國之認定，已於理由內敘明其取捨證據及得心證之理由。

核其所為論述，俱與經驗、論理法則不相悖離，亦無判決理由欠備情形。

至於原判決就林子豪於110年6月25日偵查中所為與其於第一審相同之陳述，雖未敘明其何以不予採納之理由，並不影響於原判決關於陳建國部分犯罪事實之認定，自亦不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴之理由。

㈢原判決綜合蔡哲友坦承駕駛車牌號碼000-0000自用小客車搭載陳建國、林世融前往士東汽車美容店，嗣不詳貨車卸下扣案油桶以後，並與陳建國、林世融在場查驗油桶等情，核與陳建國所述相符。

且林子豪亦陳稱：伊指示陳建國借車運輸毒品前往沃客汽車旅館等語，並參酌卷內其他相關證據，資以認定蔡哲友亦參與本件共同運輸毒品犯行明確。

復敘明依林子豪之計畫，本欲以蔡哲友駕駛之上揭車號自用小客車作為運送毒品前往沃客汽車旅館之運輸工具，而蔡哲友於載送陳建國、林世融前往現場以後，非但未離去，反而停留現場並一起查驗扣案油桶，並親見林世融拉下鐵門及持鐵鉗試圖打開油桶，全不避諱蔡哲友在場見聞等情，資以論斷林子豪亦同意蔡哲友參與，蔡哲友並為本件運輸毒品成員之一。

縱蔡哲友並非林子豪或邱思衛相熟之人，亦非直接依林子豪指示到場參與，均無礙於其有參與本件運輸毒品犯行之認定。

而對於蔡哲友否認犯行，辯稱：伊因陳建國向其借車而駕車搭載陳建國與林世融前往現場，並因等候女友而停留現場，實不知扣案油桶內藏有毒品云云，何以不足採信；

以及陳建國於第一審陳稱：其並未告知蔡哲友前往現場之目的云云；

暨林子豪於偵查及第一審陳稱：蔡哲友是陳建國叫去的，伊並未叫蔡哲友做事云云；

以及巫愷軒、汪思瑀均陳稱不認識蔡哲友云云，均無從為蔡哲友有利之認定依據，已於理由內敘明其取捨證據及得心證之理由。

核其所為論斷，於法並無不合。

蔡哲友上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，猶憑己見，任意指摘原判決採證違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

二、邱思衛及周瑋晟部分：原判決綜合汪思瑀於偵查中經具結後之證詞、巫愷軒、林興鴻於偵查中之陳述、如原判決附表二所示邱思衛、周瑋晟、林興鴻與巫愷軒於通訊軟體微信「你若盛開，蝴蝶自來」群組內之對話內容、林興鴻於案發後翌（27）日與友人之對話紀錄及周瑋晟與前女友「小麗麗」於110年7月15日之對話紀錄及卷內其他相關證據，憑以認定林子豪於案發前在臺北市大同區酒泉街租處（下稱酒泉街租處）先行聯繫毒品交貨事宜，邱思衛旋於同日16時14分許指示巫愷軒駕車搭載伊與林子豪前往士東汽車美容店，並在通訊軟體微信「你若盛開，蝴蝶自來」群組裡，指示林興鴻返回酒泉街租處取來供分裝毒品之購物袋，再指示周瑋晟及巫愷軒在士東汽車美容店附近巡視、待命並查看，以躲避檢警等司法機關查緝，復指示林興鴻於取得購物袋後返回現場擔任前導車，周瑋晟則擔任尾車，以護送扣案毒品前往沃客汽車旅館等情綦詳。

且對於邱思衛辯稱：伊前往現場目的在向林子豪購買毒品及購買人民幣以進行換匯，並未參與本件運輸毒品云云；

周瑋晟辯稱：因邱思衛欲前往現場換匯而前往護鈔云云，何以均不足以採信；

及邱思衛上開辯詞，關於換匯地點、換匯交易內容等主要情節之供述，又如何與林興鴻、汪思瑀及巫愷軒所述不相適合而難以置信；

另劉祐銘之報案資料及警詢筆錄，係指伊於110年5月26日下午3時42分在臺北車站西三門係因買車而遭搶劫10餘萬元云云，俱與邱思衛所辯無關，而均不能採為有利於邱思衛之認定依據；

且因本件事證已臻明確，並無再依邱思衛聲請傳喚劉祐銘到場調查之必要等情，亦分別在理由中詳加指駁及說明。

此係事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。

邱思衛及周瑋晟上訴意旨，仍執前詞再為事實上之爭執，或就原判決已詳細論斷說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。

陸、綜上，本件林子豪等6人之上訴意旨，無非係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或仍為單純事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合。

揆諸首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

乙、林興鴻部分：

一、按上訴期間為20日，自送達判決後起算；提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。

刑事訴訟法第349條前段、第350條第1項分別定有明文。

又送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書交付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第137條第1項亦有明文；

而依刑事訴訟法第62條規定，民事訴訟法第137條規定於刑事訴訟準用之。

二、本件上訴人林興鴻因犯共同運輸第二級毒品未遂罪，經原判決論處罪刑在案。

原判決正本經郵務機關於112年2月1日送達於其陳報之居所即桃園市○○區○○路000巷00弄00號5樓，因未獲會晤本人，而將文書交付與有辨別事理能力之受僱人，即其居所之「大龍潭花園國宅」管理員黃增榮收受等情，有送達證書在卷足憑（見原審卷第4宗第405頁）。

依上揭說明，其上訴期間20日，自判決送達之翌日即同年月2日起算，加計在途期間3日（合計23日），連接計算結果，應至同年月24日（該日係星期五，並非國定紀念日、休息日或例假日）屆滿。

林興鴻遲至同年3月1日始向原審法院提出「刑事上訴狀」，而聲明提起第三審上訴，有加蓋原審法院收狀戳之「刑事上訴狀」附卷可憑（見本院卷第79頁），依上述規定及說明，其上訴顯已逾越法定上訴期間，自非合法，且無從命補正，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 沈揚仁
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 5 月 29 日