最高法院刑事-TPSM,112,台上,1649,20240125,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1649號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官劉異海
上 訴 人
即 被 告 陳佳陽


選任辯護人 鄧又輔律師
上 訴 人
即 被 告 許泓彬(原名許育樹)




被 告 蘇文隆



上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月12日第二審更審判決（111年度上更一字第128號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4985號、108年度偵字第1192、2055、2072、2296、2528號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人即被告陳佳陽、許泓彬（原名許育樹）、被告蘇文隆有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，依想像競合犯之例，從一重論處陳佳陽、許泓彬、蘇文隆犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪刑(想像競合犯民國109年6月10日修正公布、同年月12日施行前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪，以及刑法第185條第1項妨害公眾往來安全罪、第304條第2項、第1項強制未遂罪、第354條毀損罪），已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由。

並對於陳佳陽、許泓彬、蘇文隆於原審審理時所辯各節，如何不可採信，於理由內詳為指駁。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、檢察官上訴意旨略以：原判決係認定：陳佳陽以不詳方式，取得可發射子彈具殺傷力之改造手槍2把（內含數顆子彈，下稱本件槍彈）。

並於107年8月29日晚間，在○○市○○區○○路「心車坊」，基於防身之意，交給許泓彬、蘇文隆各持1把。

嗣陳佳陽駕駛車牌號碼000-0000自用小客車（下稱A車）追逐告訴人即被害人陳宛嘉、余佑任各自駕駛之車牌號碼00-0000自用小客車（下稱B車）、0000-00自用小客車(下稱C車)期間，因聽聞前方似有槍聲，始行起意，分別朝陳宛嘉、余佑任開槍，而另生持槍彈開槍殺人之不確定故意等情甚明。

則意在防身之持槍行為與持槍殺人之持槍行為，應成立二個獨立犯罪，並予以分論併罰。

原判決遽認陳佳陽、許泓彬、蘇文隆前後持槍行為，為繼續犯，僅成立單一非法持有槍枝犯行，與其後之妨害公眾往來安全、強制未遂、殺人未遂、毀損等犯行，均依想像競合犯規定論以一罪，有適用法則不當及理由不備之違法。

四、陳佳陽、許泓彬上訴意旨略以：㈠陳佳陽部分⒈原審共同被告許泓彬為警查獲後，雖供出本件槍彈來源為陳佳陽，惟第一審共同被告蘇文昌、丁沼丞、證人洪緯軒、蔡文皇均證述：於本件事發前在「心車坊」未曾見過本件槍彈；

原審共同被告蘇文隆證述：本件槍彈係其自行攜至「心車坊」各等語。

又蘇文昌所駕駛之車牌號碼000-0000自用小客車之行車紀錄器（下稱本件行車紀錄器）錄音、錄影、許泓彬所持用門號手機之通訊監察錄音譯文、高速公路監視錄影畫面翻拍照片等證據，均無法證明本件槍彈為陳佳陽所提供。

原判決於無其他補強證據情形下，逕行採取許泓彬之供述，以及法務部矯正署基隆看守所（下稱基隆看守所）服務員（即雜役）陳紘語因接近羈押禁見之許泓彬所在南舍10房，而遭撤銷服務員資格一節，率認係陳佳陽提供本件槍彈予許泓彬、蘇文隆，而有共同非法持有本件槍彈犯行，有採證認事違反證據法則及理由不備之違法。

⒉原判決認定陳佳陽等人於國道3號高速公路駕駛自用小客車追逐陳宛嘉、余佑任所駕駛車輛之順序為C車（余佑任所駕駛）、第一審共同被告陳建勳所駕駛之車牌號碼0000-00自用小客車（下稱D車）、B車（陳宛嘉所駕駛）、A車（陳佳陽所駕駛），於理由中卻說明追逐之順序為「B車、C車、D車、A車」，顯然相互矛盾，而各車追逐之順序，攸關乘坐A車內之蘇文隆、許泓彬如何在高速行駛下，得以開槍射擊到陳宛嘉、余佑任所駕駛之B車、C車，應有調查之必要。

原判決未詳予調查、釐清上情，率認陳佳陽有共同殺人未遂犯行，有調查職責未盡及理由矛盾之違法。

⒊蘇文隆、許泓彬在國道3號高速公路南下基隆隧道內持槍射擊陳宛嘉、余佑任所駕駛之B車、C車，係自行臨時起意所為，逾越陳佳陽當初追逐、攔停B車、C車之本意，又射擊時間短暫，陳佳陽自無法於見聞時，及時予以阻止。

且蘇文隆、許泓彬、蔡文皇均證述，蘇文隆、許泓彬開槍前，陳佳陽未有任何指示或交談等情，難認陳佳陽與蘇文隆、許泓彬對於持槍射擊B車、C車之殺人未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔。

原判決未詳予調查、審酌上情，復未詳予說明取捨上述證詞之理由，遽認陳佳陽有共同殺人未遂犯行，有採證認事違反證據法則及理由不備之違誤。

⒋陳佳陽駕駛A車追逐陳宛嘉駕駛之B車至汐止地磅站時，即自行決定停止追逐，才會駕駛A車離去。

倘認陳佳陽有殺人之不確定故意，應成立中止未遂。

否則陳佳陽執意攔停B車，豈能容任B車停靠汐止地磅站，而不加以攔阻。

原判決遽認陳佳陽為障礙未遂，而未依刑法第27條第1項前段中止未遂規定減輕或免除其刑，有採證認事違反經驗法則及理由不備之違法。

⒌陳佳陽僅因朋友關係，情義相挺，致罹刑章，已與陳宛嘉成立民事上和解，已取得陳宛嘉、余佑任之諒解。

原判決未審酌上述情狀，卻以陳佳陽否認犯行，作為陳佳陽量刑輕重之審酌事由，致量刑過重，違反比例原則、罪責相當原則，並有理由矛盾之違法。

㈡許泓彬部分⒈原判決既認定許泓彬係為脅迫陳宛嘉、余佑任停車協商，且因聽聞前方似有槍聲才開槍射擊，足見許泓彬向前開槍僅為嚇阻陳宛嘉、余佑任繼續開槍，並使之停車進行債務協商，並無殺人之確定故意或不確定故意。

又第一審勘驗本件行車紀錄器所製作之勘驗筆錄顯示，許泓彬係「朝前方開槍」，持槍之手、腕及所持槍枝槍管，並無任何明顯向下或向上之情形，尚難逕認許泓彬持槍之手及槍與地面平行。

再者，卷附基隆市警察局所出具之現場勘察報告及附件現場照片（下稱本件現場勘察報告及照片）顯示，B車之5處彈著點，除其中1處較高，穿透後擊中駕駛座外，其餘均集中在後車廂及保險桿間；

C車則擊中後車牌，均無擊中面積甚大，且目標明顯之後擋風玻璃。

可見許泓彬開槍時，並無朝陳宛嘉、余佑任之頭、胸等要害部位射擊之情事。

另許泓彬未受專業射擊訓練，其乘坐於在車陣中，以及忽左忽右高速競速之車上，身體穩定度大受影響，而A車、B車、C車間，尚有D車，顯然無法於身體搖晃之際穩定射擊。

許泓彬之本意，係藉由開槍，嚇阻陳宛嘉、余佑任以逼使停車。

另鑑定人蘇冠仁係針對後車直接射擊前車之情形，為模擬重建，與實際發生之情況不同，尚難執以認定許泓彬有殺人之故意。

原判決未詳予調查、審酌上情，遽認許泓彬有殺人之不確定故意，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則、理由矛盾及不備之違法。

⒉本件係蘇文昌與陳宛嘉有金錢糾紛未能順利協商，而相約談判。

許泓彬與陳宛嘉、余佑任無任何糾紛，單純受邀前往助勢。

因陳宛嘉、余佑任到場後臨時變卦駕車離開，蘇文隆才命邀約到場之人駕車追逐。

許泓彬係因一時衝動開槍嚇阻，犯後已知悔悟，現有正當工作，足認許泓彬犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

原判決未據以減輕其刑，致量刑過重，違反比例原則、平等原則及罪刑相當原則。

五、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，雖為刑事訴訟法第156條第2項所明定。

自反面言，被告或共犯之自白既非唯一之證據，而另有其他補強證據證明，該項自白確與事實相符，自足憑為有罪認定之依據。

而補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證共犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。

又各種供述證據，無論係被告或共犯的自白及一般無上揭關係的證人指述，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據。

且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與共犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

而證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，並非一有不符，即全部不可採信。

且同一證人前後證述情節，彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果，不待多言。

又已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。

結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同，刑法第27條第1項定有明文。

而所謂「因己意」，須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響。

係以「因己意」中止，或「非因己意」中止，作為判斷中止未遂、障礙未遂區別之基本標準。

原判決主要依憑陳宛嘉、余佑任之指證，佐以陳佳陽、許泓彬、蘇文隆所為不利於己部分之供述、蘇文昌、丁沼丞、陳建勳、上訴審共同被告梁昌誠、證人即承辦警員陳盈如之證述、卷附現場勘察報告及照片、第一審勘驗本件行車紀錄器錄影、錄音檔、高速公路監視錄影而製作之勘驗筆錄（下稱行車紀錄器勘驗筆錄、監視錄影勘驗筆錄）及附件翻拍照片、通訊監察錄音譯文、遠通電收股份有限公司函送之通行國道ETC紀錄（下稱通行國道ETC紀錄）等證據資料，而為前揭犯罪事實之認定。

原判決並說明：許泓彬於偵查及原審審理時均證述：其持以射擊之本件槍彈，係事發前在「心車坊」由陳佳陽提供，於返回「心車坊」後交還陳佳陽等語，核與蘇文隆於原審審理時證述情節，大致相符。

佐以蔡文皇、蘇文昌、洪緯軒之證述內容顯示，其等與許泓彬、蘇文隆等人至「心車坊」後，在「心車坊」未見到許泓彬、蘇文隆持有本件槍彈，直至其等駕車追逐陳宛嘉、余佑任駕駛之B車、C車至基隆隧道時，始看見蘇文隆、許泓彬持槍朝前方射擊等情；

蔡文皇、洪緯軒並證稱：出發前陳佳陽、許泓彬、蘇文隆曾在「心車坊」辦公室（小房間）談論事情等語，以及卷附監視錄影勘驗筆錄及附件翻拍照片顯示，陳佳陽於許泓彬、蘇文隆開槍後，旋即變換車道，在後追逐B車、C車，使許泓彬、蘇文隆得以繼續朝B車、C車開槍等情；

再參以蘇文隆、蘇文昌、梁昌誠均證述，107年8月30日下午，蘇文隆、陳佳陽、蘇文昌、陳建勳、梁昌誠相約在新北市蘆洲區某按摩院房間碰面，討論由梁昌誠頂替等情；

以及許泓彬指述：陳佳陽透過看守所雜役傳話，要他說槍枝來源是「東山」、槍枝丟進海裡等語，有卷附基隆看守所函所載，許泓彬於108年2月20日至同年3月3日羈押禁見期間，基隆看守所服務員陳紘語因接近許泓彬所在之南舍10房遞送物品，違反監所規定，而遭撤銷服務員資格之情節。

足認許泓彬、蘇文隆持以開槍射擊之槍彈來源為陳佳陽在出發前，於「心車坊」辦公室內所交付，並於事後在「心車坊」交還陳佳陽等旨。

而蘇文昌、丁沼丞、洪緯軒、蔡文皇雖均證述，於本件事發前，其等在「心車坊」未曾見過槍枝；

蘇文隆曾供述：本件槍彈係其自行攜至「心車坊」各等語。

原判決斟酌許泓彬、洪緯軒、蔡文皇、蘇文隆、梁昌誠歷次供（證）述、卷附監視錄影勘驗筆錄及附件翻拍照片等證據資料，經相互勾稽、綜合判斷後，未為陳佳陽有利之認定，已詳細說明其取捨相異證據之依據及論斷之理由。

原判決並非單憑共犯許泓彬之證詞，而無確實補強證據可佐，逕行認定陳佳陽共同非法持有本件槍彈犯罪事實。

原判決復載敘：陳佳陽、許泓彬均為有一定智識經驗之成年人，對於無專業持槍訓練，於持有具殺傷力之槍彈近距離朝車內人體方向射擊，射擊目標自與預想和實際不同，朝有人所在開槍，可能會射擊到車上的人，致車內之人中彈而有致命之虞，其主觀上有預見。

審酌陳佳陽駕駛A車，乘坐A車右前、後座之許泓彬、蘇文隆，於隧道內車輛交錯、近距離之際，持槍伸出窗外朝前方B車、C車之駕駛座方向射擊，持槍之手、腕及所持之槍枝平行地面，無任何明顯向下、向上之情形，以及陳佳陽駕駛A車繼續緊追陳宛嘉駕駛之B車，途中繼續朝B車開槍等節，可見陳佳陽、許泓彬不在乎傷及陳宛嘉、余佑任之生命，有容任其等死亡結果發生之不確定故意。

又陳佳陽雖係負責開車，而未實際持有本件槍彈及開槍射擊，惟其知悉許泓彬、蘇文隆均攜帶其所交付之本件槍彈，其後在國道3號高速公路追逐B車、C車期間，見聞許泓彬、蘇文隆持槍朝B車、C車射擊，反變換車道繼續加速自後追逐，使許泓彬、蘇文隆得以持槍射擊B車、C車，堪認陳佳陽與許泓彬、蘇文隆就非法持有本件槍彈及殺人未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔等旨。

至許泓彬、蘇文隆、蔡文皇均證述，許泓彬、蘇文隆開槍射擊前，未與陳佳陽有任何交談，陳佳陽亦未指示許泓彬、蘇文隆開槍射擊等語。

原判決斟酌陳佳陽、許泓彬、蘇文隆歷次供述、蔡文皇、洪緯軒之證詞、卷附行車紀錄器勘驗筆錄、監視錄影勘驗筆錄、翻拍照片及通訊監察錄音譯文等證據資料，未採為對陳佳陽有利之認定；

許泓彬與蘇文隆朝B車、C車開槍射擊之彈著點均無後擋風玻璃，以及各車於國道3號高速公路追逐之行進順序，A車、B車、C車間，尚有D車等情，原判決斟酌卷附本件現場勘察報告及照片、行車紀錄器勘驗筆錄、監視錄影勘驗筆錄及附件翻拍照片等證據資料，經相互勾稽，綜合判斷後，未採為許泓彬有利之認定，均已詳敘所憑之依據及論斷之理由，核屬原判決本於證據取捨及判斷證明力高低之職權行使。

至陳佳陽上訴意旨另以，原判決於事實認定陳佳陽等人駕駛車輛追逐陳宛嘉、余佑任所駕駛車輛之順序為「C車、D車、B車、A車」，卻於理由說明各車追逐之順序為「B車、C車、D車、A車」，有事實與理由矛盾之情形；

而各車追逐順序，攸關乘坐A車內之蘇文隆、許泓彬如何在高速行駛下，得以開槍射擊到陳宛嘉、余佑任所駕駛之B車、C車，應有調查之必要等節。

惟前者認定各車追逐之順序，係陳佳陽一行人在基隆市中和路交流道附近，見前來之陳宛嘉、余佑任又駕車調頭離開現場，其等開始開車追逐之順序；

後者認定各車追逐之順序，係各車行進至國道3號高速公路南下基隆隧道時，各車追逐之順序，非同一時、地各車追逐順序，自無事實及理由矛盾之違法可言。

此部分陳佳陽之上訴意旨，顯然誤解原判決之論述說明，自非屬合法之上訴第三審理由。

原判決復說明：陳佳陽駕駛A車內載許泓彬、蘇文隆追逐陳宛嘉駕駛之B車、余佑任駕駛之C車，因失去B車、C車行蹤，方停止繼續追逐、開槍射擊，故未能逞其等殺人犯行，本質上屬於障礙未遂之旨。

至陳佳陽雖辯稱：其駕駛A車追逐陳宛嘉駕駛之B車至汐止地磅站時，係出於自由意識而決定停止追逐，才會駕駛A車離去等語，原判決斟酌卷附陳佳陽之供述、陳盈如提供之ETC門架系統、通行國道ETC紀錄等證據資料，經相互勾稽、綜合判斷後，未採信陳佳陽之辯解，已詳予說明所憑之依據及論斷之理由，依前開說明，自難指為違法。

原判決所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。

陳佳陽此部分上訴意旨指摘：原判決認陳佳陽有共同非法持有槍彈、殺人未遂等犯行，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違法；

許泓彬此部分上訴意旨指摘：原判決認許泓彬有殺人未遂犯行，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違法各云云，均非合法之上訴第三審理由。

㈡行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之「繼續犯」；

而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關聯性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。

倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，該後續所犯之他罪，與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關聯性時，應認係行為人另一個前後不同之意思活動，而依數罪併罰處斷；

如其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而適用想像競合犯之規定，以避免對於同一不法要素予以過度評價。

刑法第55條牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。

是之前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。

故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。

倘實行者所實行之二行為，無完全或局部之重疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，自難論以想像競合犯，而應以數罪併罰加以處斷。

原判決說明：陳佳陽並非早已持有本件槍彈，嗣後始另行起意以之為本件犯案工具，而係受蘇文隆之邀約，前往蘇文昌與陳宛嘉協商債務現場助勢後，為防身之用始取得本件槍彈前往會合，且陳佳陽、蘇文隆、許泓彬共同持有本件槍彈之初，亦非即有犯殺人未遂、妨害公眾往來安全、強制未遂、毀損等犯罪之故意，係持本件槍彈行為繼續期間，犯意由防身而密接變更為強制、毀損、殺人之故意。

則陳佳陽、蘇文隆、許泓彬於107年8月29日晚間在「心車坊」會合時共同持有本件槍彈後，出發前往基隆至翌日凌晨返回「心車坊」，約莫數小時之時間；

於共同持有本件槍彈期間，見陳宛嘉、余佑任駕車離去，為逼使陳宛嘉、余佑任停車商討，其等犯意密接變更而為後續駕車高速追逐、開槍射擊等妨害公眾往來安全、強制未遂、毀損、殺人未遂等犯行，亦即於共同持有槍彈後即緊密實行後續特定犯罪，整體行為在客觀上具備不可分割之一致性及關聯性，在刑法評價上，均視為以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，較為合理，故就陳佳陽、許泓彬、蘇文隆所犯共同未經許可持有具殺傷力改造槍枝、非法持有子彈、妨害公眾往來安全、強制未遂（2罪）、殺人未遂（2罪）、毀損罪（2罪），均成立想像競合犯，均應從一重論以刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪處斷等旨，已詳述其論斷之理由，依前開說明，尚難指為違法。

至檢察官上訴意旨所指，陳佳陽、許泓彬、蘇文隆初以防身之意共同持有槍彈，行為繼續中因聽聞前方有槍擊聲，乃持槍朝B車、C車射擊，應成立二個持有槍彈罪，並予以分論併罰一節。

以陳佳陽、許泓彬、蘇文隆共同持有本件槍彈僅數小時，固然初始為防身所用，且於之後犯意密接變更而持以朝B車、C車射擊，應係於共同持有槍彈後，即緊密實行後續持槍射擊之行為，且未曾間斷，僅有一個持有槍彈之繼續行為，惟尚難認係二個可分之持有槍彈行為。

檢察官上訴意旨指摘：原判決未予以分論併罰，有適用法則不當及理由不備之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。

㈢刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量職權之行使並無濫用情形，自不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。

量刑之輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決說明：許泓彬與陳佳陽、蘇文隆共同駕車在國道3號高速公路上高速追逐、持槍射擊陳宛嘉、余佑任所駕車輛，對陳宛嘉、余佑任生命、財產造成危害，更對公眾往來交通安全產生嚴重危害，嚴重影響社會治安，其犯罪情節非輕，犯罪時並無特殊之原因與環境，足見其倘科以所犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（其法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑），且經依刑法第25條第2項減輕其刑後之法定最低度刑，尚難認有何特殊原因或事由，在客觀上足以引起一般之同情，而有情輕法重、情堪憫恕之情狀，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。

至許泓彬上訴意旨所指，其犯罪動機、學識經歷、家庭生活狀況等節，尚非即為在客觀上有足以引起一般之同情，而堪予憫恕之情狀。

原判決未予以酌減其刑，依上開說明，自無違法可指。

原判決以：陳佳陽、許泓彬所犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，經依刑法第25條第2項減輕其刑後，審酌陳佳陽係提供槍彈以遂行犯行之主要犯罪計畫者，而實際持槍者更需賴駕駛為穩定車輛、靠近射擊者，為開槍者無可或缺之主要支持，且為本件犯行是否得以遂行之關鍵，陳佳陽之犯罪情節、犯罪參與程度更甚於許泓彬、蘇文隆，並斟酌許泓彬到案後坦承犯行，並據實供述本件槍彈來源及去處，陳佳陽否認有共同持槍、殺人未遂等犯行，以及犯罪後陳佳陽與陳宛嘉成立民事上和解及賠償損害，並取得陳宛嘉、余佑任之諒解，許泓彬迄未與陳宛嘉、余佑任成立民事上和解及取得諒解等一切情況，就陳佳陽、許泓彬分別量處有期徒刑7年、5年2月，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量權限，即不得任意指為違法。

至陳佳陽上訴意旨另指，其對於妨害往來公眾安全犯行，已經認罪一節，原判決量刑竟以陳佳陽否認此部分犯行，作為不利於量刑審酌事由一節，惟原判決量刑時係以「陳佳陽始終否認共同持槍、殺人未遂」為其不利之量刑審酌事項（見原判決第49頁），又所指與陳宛嘉成立民事上和解及賠償損害，並取得陳宛嘉、余佑任諒解之有利量刑事由，業經原判決審酌，陳佳陽此部分上訴意旨顯然誤解原判決之論述說明，難執為合法上訴第三審之理由。

陳佳陽此部分上訴意旨任意指摘：原判決量刑審酌事項與卷內事證不符，有理由矛盾之違法；

許泓彬此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決量刑過重，不符比例原則、平等原則及罪刑相當原則各云云，均同非適法之第三審上訴理由。

六、綜上，檢察官、陳佳陽、許泓彬上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為犯罪事實有無之爭執，或對於事實審法院採證、認事及量刑（酌減其刑）職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

依照首揭說明，應認本件關於殺人未遂罪、妨害公眾往來安全罪之上訴，均為不合法律上之程式，應予駁回。

另蘇文隆雖於112年2月20日具狀聲明上訴，惟已於112年12月14日具狀撤回上訴（見本院卷第83至85、245至247頁），蘇文隆之上訴不在本院審理範圍，附此敘明。

又本件既以上訴不合法律上之程式，駁回得提起上訴之殺人未遂罪、妨害公眾往來安全罪之上訴，則關於陳佳陽、許泓彬想像競合所犯具有裁判上一罪關係之刑法第304條第2項、第1項強制未遂罪、第354條毀損罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，且無同條但書之情形，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立

本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日