最高法院刑事-TPSM,112,台上,2173,20240125,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2173號
上 訴 人 陶俞廷


原審辯護人兼
選任辯護人 李鴻維律師
上 訴 人 劉修瑜






上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月22日第二審判決（110年度上訴字第3486號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵緝字第2067號，109年度偵字第16516、25484、31938號，110年度偵字第52號），提起上訴（陶俞廷由其原審辯護人為其利益上訴），本院判決如下：

主 文

原判決關於陶俞廷所犯之第一審判決犯罪事實欄一之㈠、㈣部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。

本件上訴人陶俞廷係由其原審辯護人李鴻維律師，於法定上訴期間內，為陶俞廷之利益，以陶俞廷之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。

貳、撤銷發回（即第一審判決犯罪事實欄【下稱事實欄】一之㈠、㈣關於陶俞廷）部分：本件原判決關於陶俞廷所犯之事實欄一之㈠、㈣部分：①事實欄一之㈠部分，維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處陶俞廷加重詐欺罪刑（一行為觸犯加重詐欺罪、行使偽造私文書罪、一般洗錢罪、參與犯罪組織罪，處有期徒刑1年2月；

另被訴偽刻印章、偽造匯款單之涉犯刑法第217條、第216條、第210條部分，經不另為無罪諭知確定），並為沒收（追徵）宣告之判決；

②事實欄一之㈣部分，維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處陶俞廷加重詐欺罪刑（一行為觸犯加重詐欺罪、行使偽造、變造私文書罪、行使變造特種文書罪、戶籍法第75條之罪、一般洗錢罪，處有期徒刑1年4月；

另被訴參與犯罪組織罪部分，不另為公訴不受理諭知確定）之判決；

而駁回檢察官及陶俞廷就此等部分在第二審之上訴；

固非無見。

惟查：事實欄一之㈠部分：

㈠有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。

而刑之量定，固屬實體法賦予法院得自由裁量之職權，但此項職權之行使，仍受比例原則、罪責相當原則之支配。

下級審宣告刑所憑之量刑斟酌因素，如判決後情事已經變更，上級審於撤銷下級審判決時，雖非不能宣告相同之刑度，但宜就變更後之情形妥適說明審酌之理由；

其若逕行維持下級審判決，則應將此事後新發生之量刑原因事實如何審酌之理由，加以說明，始足昭折服，否則難謂無理由欠備之違失。

第一審於理由中，既說明審酌陶俞廷未能與被害人許○○（名字詳卷）達成和解，為其量刑審酌事項之一（見原判決第306頁），而陶俞廷於原審時已提出原審法院109年度上易字第1258號和解筆錄及合作金庫商業銀行民國110年3月18日匯款申請書（見原審卷四第127至129頁），並於111年9月19日所提出之刑事二審言詞辯論狀中，記載已於民事程序與事實欄一之㈠之被害人許○○達成和解，並已支付和解金額完畢（見原審卷四第109頁），再於審判期日陳明已與許○○達成和解並賠償（原審卷五第355、358頁），倘均無訛，第一審所憑之量刑斟酌之因素，已有變更，原判決逕行援用第一審判決之量刑理由而維持第一審此部分所量處之有期徒刑1年2月，非但與卷證資料未符，亦有理由不備之違誤。

㈡共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人所分得之數，係指各人對犯罪所得有事實上處分權限而言。

若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收。

又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。

原判決援引事實欄一之㈠之犯罪事實及沒收之記載，認定陶俞廷就此部分之犯罪所得為新臺幣（下同）28,000元（見原判決第94、308頁）。

而陶俞廷於原審主張其已依民事和解條件賠償許○○50萬元完畢，並提出原審法院109年度上易字第1258號和解筆錄及合作金庫商業銀行110年3月18日匯款申請書（見原審卷四第127至129頁）為憑，原判決未說明不予採信此等有利陶俞廷證據之理由，逕行援用第一審判決依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，維持第一審此部分所為之沒收、追徵，亦有判決理由不備，併調查未盡之違法。

事實欄一之㈣部分：

㈠科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；

且所記載之主文、事實與理由，必須互相一致，如所認定之事實與主文、理由說明不相一致，或前後齟齬，或與所採之證據不相適合，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

關於陶俞廷就事實欄一之㈣部分之犯罪所得乙節，原判決援引事實欄一之㈣之犯罪事實記載，認定「陳生琥（通緝中）透過不詳管道於109年2月19日拿到相當於369萬披索之新臺幣220萬元後，在不詳時間以不詳方式將報酬交予周光熹及於同日在陳屹林新北市○○區○○街00巷0之0號租屋處將10萬元報酬分給陳屹林（通緝中）、王睿楷（經原審判處罪刑確定）、方世文（業據第一審另案判處罪刑）、陶俞廷，陳屹林獲得犯罪所得10萬，王睿楷獲得不法所得2萬元」（見原判決第98頁），如果無訛，似認陶俞廷就事實欄一之㈣部分亦受有分配而有不法所得，然其犯罪所得為何，卻未詳加認定記載明白，致此部分之事實尚有未明，理由已有欠備。

又原判決所援引之第一審判決理由，就此部分犯罪所得乙節，僅說明同案被告周光熹、陳屹林、王睿楷分別獲得犯罪所得20萬元、10萬元、2萬元（見原判決第244頁）；

復於沒收時僅說明：周光熹、王睿楷各獲得犯罪所得20萬元、2萬元，並對周光熹、王睿楷為沒收（追徵）之宣告等旨（見原判決第309頁），均未提及陶俞廷之犯罪所得，顯與上開事實欄所載相互齟齬，自有事實與理由矛盾之違誤。

原判決未予究明釐清，率以「然原審（按：指第一審）判決並未認定被告陶俞廷此部分犯行獲有犯罪所得，亦未宣告沒收，是原審判決事實欄此部分之記載顯然係誤載，並不影響全案判決本旨，應由原審裁定更正即可」（見原判決第44頁），維持第一審判決，非無可議。

又此攸關陶俞廷就此部分有無犯罪所得，以及沒收（追徵）範圍，允宜查明釐清並為適當之認定、記載。

㈡證據能力與證據之證明力不同。前者乃指立證資料得為證據之法律上資格；

後者則指其證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。

故證據能力乃資格之有無，證據證明力則為效力強弱之問題。

倘認證據有證據能力，其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷之。

並非有證據能力，即當然認其證明力無疑，而就待證事實認均具有證明力，亦不能以證明力不足而否定其證據能力。

原判決就陶俞廷及其辯護人在原審上訴意旨中稱陳生宙、陳生琥、胡日昇關於事實欄一之㈣部分之證詞，均與陶俞廷無關，而第一審判決以陳屹林、方世文於警偵之供述，為不利陶俞廷認定此部分犯行之唯一證據，有違經驗及論理法則等語（見原判決第45頁），並未敘明此上訴意旨對第一審判決就陳生宙等證人證詞之證明力取捨所提出之質疑是否可採，遽指係在爭執該等證人證詞是否具證據能力問題，似已混淆證據能力與證據證明力之判斷層次，有適用證據法則不當之違法。

何況，司法院釋字第789號解釋係針對性侵害犯罪防治法第17條第1款有關被害人警詢陳述，得為證據之規定，是否違憲而為解釋。

本案事實欄一之㈣部分既非性侵害案件，原判決遽引上開解釋之意旨，認第一審判決所採其他補強證據之佐證法則，亦堪認與憲法第8條正當法律程序及第16條訴訟權之保障意旨均尚無違背，說明陶俞廷及其辯護人此部分上訴意旨所辯，並無理由等旨（見原判決第45至46頁），難認允當。

綜上，陶俞廷之上訴意旨指摘原判決關於其事實欄一之㈠、㈣部分違背法令，尚非全無理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實欄一之㈠、㈣事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於陶俞廷所犯之事實欄一之㈠、㈣部分有撤銷發回更審之原因。

參、上訴駁回（即陶俞廷對事實欄一之㈢部分之上訴及上訴人劉修瑜之上訴）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

陶俞廷對事實欄一之㈢之上訴部分：本件原判決關於事實欄一之㈢部分，維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處陶俞廷加重詐欺罪刑（一行為觸犯加重詐欺罪、一般洗錢罪，處有期徒刑1年3月；

此部分被訴參與犯罪組織罪部分，不另為公訴不受理諭知確定），並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

陶俞廷就此部分之上訴意旨略以：陶俞廷並不知陳生琥事實欄一之㈢部分之整體犯罪計畫，亦不知在我國以玩具鈔混充交付王○○（名字詳卷）等情，並無對王○○、陳○○（名字詳卷）施用詐術之故意。

陳生琥於陶俞廷出發前，未曾提及事後將給付10萬元，且其所指之共犯胡日昇、段盛治亦未供述陶俞廷知情，陳○○也未稱受陶俞廷施用詐術而交付韓元，自無證據可證陶俞廷對於此次詐騙計畫知情，原判決不採此等有利於陶俞廷之證據卻未說明理由，又此部分客觀事證亦無偽造之事實，原判決就此部分以偽造相關證據作為陶俞廷知情之理由，亦與卷內事證互相矛盾，自有判決不備理由及適用法則不當之違誤。

惟查：

㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併引用第一審判決書之記載，於理由欄敘明認定陶俞廷有事實欄一之㈢所載與陳生琥、胡日昇、段盛治、綽號「阿田」之人、不詳姓名之大陸男子等人對陳○○、王○○共犯加重詐欺、一般洗錢犯行之得心證理由。

並對於陶俞廷否認此部分犯罪所持各項辯解之詞與其辯護人就此部分為其辯護意旨所陳各節，如何認為均無足採等情，逐一予以指駁。

⒉經核原判決關於陶俞廷所犯事實欄一之㈢部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

⒊再：

⑴法院憑以認定犯罪事實所憑之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；

而所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述之犯罪非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。

且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

原判決併引用第一審判決書之記載，就事實欄一之㈢部分已說明如何依據陶俞廷之部分陳述，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷、相互勾稽，而為認定之旨，並非僅以單一證人或證物，作為認定陶俞廷此部分犯罪之唯一證據，並無採證違背證據法則之情事，亦無理由不備或理由矛盾可言。

至事實欄一之㈢部分並無何偽造匯款單等銀行水單，原判決記載「被告陶俞廷亦自承其有能力做偽造匯款單及於109年9月4日確實有協助陳柏翰偽造身份證。

是為警扣得之被告陶俞廷所持用的IPHONE手機及IPAD見多張用來做偽造匯款單底圖的照片、拍攝空白匯款單、提款單等銀行水單，及特寫相關匯款單行員戳章等情，更足認被告陶俞廷係受陳生琥指示前往韓國從事本件犯行」（見原判決第44頁），固有未洽，惟原判決併引用第一審判決書之記載，除如前述參酌卷內證據調查結果，綜合判斷、相互勾稽，而為認定之旨，亦已敘明起訴意旨指陶俞廷就事實欄一之㈢部分，另犯刑法第216、210、217條之行使偽造私文書罪乙節，依起訴書所載此部分之事實以觀，並無使用偽造中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證等物，此等法條應係贅載等旨（見原判決第291至292頁），是除去前揭瑕疵，於判決結果不生影響，仍不得據為第三審上訴之合法理由。

⑵共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；

又共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為必要，即有間接之聯絡者，仍包括在內，且不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，而其表示之方法，更不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

原判決已併引用第一審判決書之記載，就陶俞廷與陳生琥、胡日昇、段盛治、「阿田」、不詳姓名之大陸男子等人間，就事實欄一之㈢部分如何足認具犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯等旨，詳論其依憑（見原判決第158至184、296頁）。

所為論斷，於法並無不合。

縱陶俞廷未親自與陳○○、王○○聯絡，亦無礙於其此部分與前揭陳生琥等人均屬共同正犯之事實認定。

⒋上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執陶俞廷在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

㈡陶俞廷就事實欄一之㈢部分之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈢綜上，應認陶俞廷就原判決關於事實欄一之㈢部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

劉修瑜之上訴部分：

㈠查：

⒈本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處劉修瑜加重詐欺罪刑（一行為觸犯加重詐欺罪、行使偽造私文書罪、一般洗錢罪、參與犯罪組織罪，處有期徒刑1年）之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併引用第一審判決書之記載，敘明認定劉修瑜有事實欄一之㈥所載，與陳生琥、胡宇浩（業據原審判處罪刑確定），持偽造之中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證，佯稱願以25萬元購買而向告訴人楊○○（名字詳卷）詐得OMEGA同軸擒縱月相44.25毫米大師天文設計時腕錶1支犯行之得心證理由。

⒉經核原判決關於劉修瑜部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；

且本件之科刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

⒊劉修瑜之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，僅泛稱：原判決所載與事實不符等語，就原審採證認事適法職權行使及原判決關於其部分已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈡綜上，應認劉修瑜就原判決關於其部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日