最高法院刑事-TPSM,112,台上,2523,20240118,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2523號
上 訴 人 曹昌元


選任辯護人 陳昭仁律師
陳志峯律師
陳德正律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月8日第二審判決（111年度侵上訴字第100號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵續字第106號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人曹昌元之犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人犯以藥劑強制性交罪刑（處有期徒刑7年4月）。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠關於程序事項1.臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）民國111年8月25日函性質為鑑定書面，但其鑑定程序、步驟、方法等事項付之闕如，原判決未敘明該函文是否符合法定程式而逕行採用，理由不備。

2.臺北榮總108年（以下所載日期，除特別記載者外，均指108年）3月26日之檢驗報告，係本案唯一且最重要之證據。

然檢體（本院按：包括尿液、血液各2管，但臺北榮總僅就其中之尿液檢驗，下稱尿液或檢體）未依法送交法院使為調查（提示），亦未依規定於偵、審中保存致被銷燬，上訴人因而未能聲請進一步鑑定或查驗，喪失調查證據之訴訟權。

且協助檢查人員有更換，採證過程（含採集、送驗、保存）顯有瑕疵，足以影響判決之結果。

3.警詢筆錄係警方接獲醫院通知後前往對Ａ女（本案之被害人、告訴人及訴訟參與人，姓名詳卷）製作。

但筆錄製作於2月17日上午7時55分至8時50分間，而卷內資料則記載於同日之9時1分受理（報案）。

何以如此？難道是完成筆錄後再報案？又「指認犯罪嫌疑人紀錄表」記載之執行時間為8時10分，地點為醫院，其時正製作筆錄中，如何能於同時、地指認？其時Ａ女尚未報案，是否於報案前即為指認？警方是否有套招、誘導之嫌。

4.關於Ａ女與上訴人於酒吧飲酒時之互動，第一審勘驗後認定Ａ女在酒吧及離開酒吧時意識清晰；

原審未再勘驗，亦未引用第一審之勘驗筆錄，逕為異於第一審之認定，有違直接審理原則。

5.李○○及Ａ女之夫（前者為Ａ女之同事，姓名均詳卷）於偵查或審判中之證述，係轉述Ａ女於審判外之陳述及事後意見，屬傳聞證言，係出於Ａ女自身之累積證據，難遽為判斷Ａ女指訴為真之補強證據，原判決採為論據，難謂適法。

6.本案事實難辨、混沌未明，上訴人獲不起訴後復遭起訴、獲判無罪後復判有罪；

且因涉及之人物與情節，屬知名而引發社會大眾關注之社會矚目案件，應適用「臺灣高等法院刑事重大及社會矚目案件裁判書研閱實施要點」，由院長召集研閱小組研閱裁判書並給予改判意見。

原審並未依此程序辦理，自有未洽。

7.初受有罪判決之被告至少須有一次救濟機會。

本案雖得上訴第三審，然法律審與事實審不同，上訴人僅受一次有罪之實體判決（因第一審判決已遭撤銷），竟無法再對案件事實部分救濟並為實質審理，有損其訴訟權。

㈡關於藥劑種類及上訴人是否對Ａ女下藥部分1.上訴人並未將任何藥物摻入Ａ女之飲酒即威士忌中，亦無證據證明上訴人將可代謝為Oxazepam或Topiramate之藥物摻入酒中供Ａ女飲用，且未查得上訴人曾接觸、取得、持有Topiramate或可代謝為Topiramate之藥物。

原審率為認定，有違證據法則、經驗及論理法則、罪疑唯輕原則，並有判決不載理由之違誤。

2.原判決認上訴人係以就醫取得之Chlordiazepoxide摻入酒中供Ａ女飲用；

然判決結論又稱上訴人係直接將Oxazepam或可代謝為Oxazepam之藥物（如Chlordiazepoxide）摻入酒中。

有關上訴人究竟是以何種藥物下藥之說明，理由矛盾。

3.原判決事實記載本案可能涉及之藥物種類為Oxazepam及Topiramate，與起訴書所載之利度卡因（Lidocaine，下稱Lidocaine）及其代謝物、苯二氮平類鎮定安眠劑，顯有不同。

4.依上訴人領藥之日期及份量，迄案發當日應已無剩餘之Chlordiazepoxide，上訴人如何能下藥？5.原判決以童綜合醫院之藥品資訊網頁內容認定Chlordiazepoxide與酒精併用之副作用。

然上訴人從未於該醫院領取Chlordiazepoxide，無從得知前開藥物資訊。

6.Ａ女尿液僅檢出Oxazepam，並未檢出其他Chlordiazepoxide之代謝物；

Oxazepam之來源為何？是否服用Chlordiazepoxide代謝而生？何時服用？是否係以上訴人就醫取得之Chlordiazepoxide摻入酒中使Ａ女飲用？均有未明。

原審未究明、釐清，逕為不利上訴人之認定，有判決不依證據及調查未盡之違法。

如Ａ女係服用Chlordiazepoxide，則相隔8小時後之尿液中，應可同時檢驗出Chlordiazepoxide、Nordiazepam及Oxazepam，但實際上僅檢出Oxazepam，自難據此認定Ａ女係於酒吧服用Chlordiazepoxide。

且依臺北榮總111年1月24日函意旨，可知，若Ａ女確因服用Chlordiazepoxide致其尿液檢出低濃度之Oxazepam，其服用之時間距採尿時，至少在2日之前，而與Ａ女於酒吧之飲酒無關。

原審就有利上訴人之以上函文，未說明不採之理由，逕為不利上訴人之認定，有判決不依證據及不備理由之違法。

臺北榮總111年2月8日函就使用Chlordiazepoxide是否會發生僅檢測到Oxazepam一事，並無明確結論，亦難以作為認定上訴人以Chlordiazepoxide下藥之證據。

7.Ａ女服用Chlordiazepoxide之或然率是否高於未服用者，依據為何？其推論有無依據？原判決未進一步釐清、說明，率為不利上訴人之認定，有違罪疑唯輕原則，並有判決理由不備之違法。

8.卷內並無上訴人領取Oxazepam或Chlordiazepoxide以外、可代謝為Oxazepam或Topiramate藥物之證據；

原判決又認上訴人並無任何醫毒病理學常識、經歷及施用毒品前科。

則上訴人如何知悉藥物作用、如何獲取藥物、證據為何？原判決均未說明，有調查證據未盡及判決理由不備之違法。

9.玩撲克牌遊戲中，上訴人亦可能因輸牌而飲酒，Ａ女也有拿酒予上訴人，亦即上訴人應有飲用。

上訴人如下藥，自身亦會攝入。

況第一審勘驗筆錄中上訴人並無下藥動作。

原判決未說明上訴人是否亦飲用Ａ女之飲酒，又未敘明不採納上開有利上訴人證據之理由，有調查證據未盡及判決理由不備之違誤。

㈢Ａ女是否自行服用藥劑1.Oxazepam係用於鎮靜、安眠、緊張、焦慮等；

原判決卻認定其功效為局部麻醉用藥或心室性心律不整之急性治療，與卷內證據矛盾；

且錯誤推論Ａ女沒有因就醫或工作取得會代謝出Oxazepam藥物之可能。

2.Ａ女於案發後向親友陳述及於偵、審程序作證時，均有焦慮、驚慌、嘔吐、哭泣等情緒反應，似有Oxazepam藥物適應之症狀；

且Ａ女任職醫美診所，非無醫藥專業知識；

Topiramate係可用於治療癲癇及預防偏頭痛之治療等，並非罕見醫療需求；

部分腸胃藥亦含有Chlordiazepoxide，黃○樺（姓名詳卷，為A女之友人）亦表示Ａ女之腸胃不好，至多服用通腸藥而已。

足見Ａ女可能自行服用。

Ａ女案發前就醫取得之藥物是否可能代謝為Oxazepam或Topiramate？是否有自其男友謝○○（姓名詳卷）處取得可代謝為Oxazepam或Topiramate之藥物？自有調查必要且非不能調查，上訴人更已於原審聲請調查謝○○之就醫及領藥紀錄。

原審認定Ａ女並無因就醫取得並服用會代謝為Oxazepam、Topiramate之藥物之可能，無調查必要云云，有調查未盡及理由不備之違法。

㈣關於Ａ女之意識狀態1.原判決將臺北榮總111年2月8日函所載「藥物在尿液中被檢測到之時間」，解釋為「應係指儀器可確認檢測物並偵測檢測物之最低限值」，已超脫卷內醫學文獻及函覆資料之文義。

且Ａ女尿液Oxazepam濃度為376ng/mL，高於最低閾值199ng/mL，並非函文所稱僅偵測到「低濃度Oxazepam」。

此外，Ａ女服用Chlordiazepoxide至採尿相隔未逾8小時，亦非函文所稱「已有一段時間而導致藥物作用已相當微弱」。

況若僅為低濃度Oxazepam或藥物作用微弱，Ａ女應非如原判決認定因服用藥物致意識不清。

2.臺北榮總111年8月25日函關於酒精與藥物交互作用之用語，多為假設或不確定，其結論亦認無法推論Ａ女因酒精與體內Oxazepam、Topiramate、Lidocaine三種藥物作用下，可能產生何種反應、多久產生作用及全部代謝，更未肯定Ａ女因酒精與該三種藥物作用下，產生加強抑制中樞神經等相關症狀甚至無意識狀態。

原判決未敘明不採函文說明四.後段之理由，即認定Ａ女無意識，與函文結論有所矛盾，而有判決理由不備、事實與證據不相適合之違法。

3.法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）111年12月12日函係認人體酒精藥物動力學影響因素甚多、交互作用複雜，無法一以概之；

亦未肯定Ａ女能逕行適用該函所附回顧文獻關於血液酒精濃度代謝率每小時10至35mg/dL之計算方式。

且前開文獻係回顧外國文獻，涉及之內容、過程、結果、採樣方式、是否具代表性、共通性而得適用於我國，尚待查明，遑論人體酒精濃度代謝率無法排除個別受測者之差異性。

原審未審酌個別因素對酒精代謝之影響；

縱依前開計算標準，亦應採取有利上訴人之認定，亦即Ａ女血液酒精濃度應認係132.33mg/dL。

該等濃度之酒醉程度僅為輕醉，可能症狀為輕度酩酊、解除抑制、多辯等，未達泥醉或身體無力狀態。

原判決能否以此推論Ａ女陷於不能或不知之狀態已有疑問；

其就前開有利上訴人之證據未敘明不採之理由，亦有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。

4.依第一審勘驗筆錄及事件時序，可知Ａ女於飲酒、與上訴人擁抱接吻、離開酒吧、搭計程車前往旅店時，均無意識不清或無意識之情形。

原判決以Ａ女與上訴人擁抱接吻，推斷Ａ女因酒精與藥物逐漸失去意識，並認定係酒精、藥物影響下無意識所為，與卷內證據不符。

5.Ａ女飲酒、與上訴人擁抱接吻，直到性行為後不久，均能傳送訊息與黃○○（Ａ女之表姐），理解黃○○之問題、回答醫療專業問題。

依案發後Ａ女與上訴人之對話紀錄，Ａ女亦仍記得飲酒後曾與黃○○傳訊息，難認有原判決認定之逐漸失去意識或無意識之情況。

況Ａ女併有與謝○○傳訊息、兩度與謝○○通話，通話時間有長達13分者，應認Ａ女之精神狀態與原判決之認定有間，有理由矛盾之違法。

6.原判決雖認：Ａ女因醉酒而無記憶曾傳訊息予黃○○、因酒精及藥物作用下逐漸失去意識而與上訴人擁抱接吻、回覆患者照護事項係平日工作事項而屬本能回應、Ａ女之回覆分段且有錯字難認意識清醒等情。

惟通訊軟體回覆有錯字或分段回覆，原因甚多，能否作為Ａ女意識不清之證據，尚非無疑；

且原判決認定Ａ女清醒而得傳訊息，又稱Ａ女於酒精及藥物交互作用下逐漸失去意識，亦互相扞格。

7.關於Ａ女於旅店（櫃檯）與上訴人之互動。

原判決認上訴人等候多時始蹲下將Ａ女證件取走，與勘驗筆錄不符。

依第一審勘驗筆錄，究竟是Ａ女將證件交給上訴人抑或上訴人將Ａ女證件取走，尚有未明。

原審未敘明何以認定並非係Ａ女將證件交給上訴人之理由，有判決理由不備之違法。

8.由Ａ女蹲在地上尋找證件一事，可知其尚能理解上訴人之要求並回應，且有辨識證件之能力，更能在無人攙扶下自行往旅店電梯移動，可見Ａ女並非失去意識或無意識。

原審以前開行為推斷Ａ女醉酒、失去意識，與卷證不符。

9.Ａ女雖自稱酒量不佳，但其案發前之當日尚與謝○○談論想要飲酒情事；

謝○○更證稱其之前開酒吧，Ａ女是其客人，會來喝酒等語。

故Ａ女似有飲酒習慣。

則Ａ女是否為原判決所認酒後易醉之人，尚非無疑。

縱認Ａ女於案發時之意識不清，原審未釐清係酒精抑藥劑所致，及有何因果關係，亦屬調查未盡。

⒑上訴人與Ａ女發生性行為後於Ａ女質問之前，先行解釋自己離去旅店未歸之原因，並表示Ａ女在酒吧時仍得回覆簡訊，且2人係一同進入旅店等情。

以上與上訴人於第一審所辯及卷內酒吧、旅店監視錄影畫面均相符。

亦即，上訴人並未承認趁Ａ女醉酒對之性交，亦指出Ａ女係意識清醒下合意發生性行為。

原判決之認定顯與卷內證據有違，有判決理由矛盾之違法。

㈤關於Ａ女之情緒反應，李○○及Ａ女之夫均證稱：Ａ女對其等談起本案時會哭泣等語。

然Ａ女陳述時可能夾雜其他因素，其哭泣之原因多端，能否逕認係因遭上訴人強制性交，非無疑問。

實則Ａ女之情緒反應可能係誣告壓力或為取信他人所致。

且Ａ女於偵、審中，其情緒反應隨著時間經過越發激烈，與一般真正心理創傷者情緒反應相反。

再審酌Ａ女到醫院精神鑑定未果；

李○○證稱，Ａ女迴避與社工接觸、沒有去身心科就診等語。

則Ａ女各種壓力情緒反應，是否能謂係真摯反應，是否與所稱之遭受上訴人性侵有關，不無疑問。

㈥關於Ａ女之動機1.上訴人先行離開旅店之原因、在Ａ女質問前即交代行蹤並解釋離去未歸之原因、Ａ女是否在等待上訴人回旅店、為何Ａ女未向黃○樺或謝○○提及自己遭性侵而提及無關之事、Ａ女是否係報復上訴人離去未歸等，攸關Ａ女指訴有無瑕疵暨其憑信性之判斷，應予調查釐清。

原審未調查，空言Ａ女已達於無法或難以表達其性自主意願之程度而處於不知或不能抗拒之狀態；

更將不能安全駕駛與無法或難以表達性自主意願混為一談，亦未敘明若Ａ女已處於不知或不能抗拒之狀態為何能與黃○樺或謝○○傳訊息並回答專業問題之具體理由，即為不利上訴人之認定，有調查未盡及判決理由不備之違法。

2.由Ａ女謊稱單身、謝○○於凌晨與Ａ女二度通話並於0時27分通話後傳訊息予Ａ女，以及謝○○於0時45分與黃○樺之訊息觀之，謝○○知悉Ａ女遭強制性交後，竟未關心Ａ女，猶傳送無關性侵之訊息。

是否與Ａ女試圖隱瞞其與上訴人之一夜情，或謝○○、Ａ女隱瞞兩人通話內容有關，尚待釐清。

原審就此未予調查，且未於判決中敘明不採此等有利上訴人證據之理由，有調查未盡及判決不備理由之違誤。

3.謝○○與Ａ女通話後知悉性侵一事，但觀察兩人對話，Ａ女似在為不專情道歉，謝○○則質問Ａ女而未提及性侵一事；

且Ａ女於酒吧飲酒後尚能回覆黃○○專業醫療問題、與上訴人接吻擁抱、搭計程車前往旅店、回應上訴人要求尋找證件、無人攙扶往電梯移動、甫性行為後回覆黃○○專業醫療問題，並主動傳訊息予謝○○，其後再與謝○○通話等情，均非其所稱之無意識狀態。

依常情，Ａ女如發現遭受性侵，第一時間應會向謝○○或他人求救，甚至要謝○○載送回家，然Ａ女與黃○○或謝○○聯絡時沒有提及性侵，也沒有要求謝○○載送，與一般人之反應有違。

4.觀Ａ女與謝○○之對話，Ａ女係於4時13分致電謝○○，而Ａ女質問上訴人有無戴套係在4時24分。

若兩人於4時13分已碰面則Ａ女即無撥打電話之理，足徵撥打電話時兩人尚未碰面。

故Ａ女與謝○○所稱「剛剛對我做了什麼」至「我說我不要」等語，係由謝○○打字等情，與客觀事實不符，益徵2人說詞互相配合。

且原判決認上開訊息均係Ａ女以通訊軟體所發，與Ａ女及謝○○前開證述不符，有判決理由矛盾之違法。

5.依Ａ女及謝○○之證述，Ａ女是否或因害怕謝○○生氣，因一夜情之罪惡感，抑或因影響小孩監護權（本院按：Ａ女與前夫育有未成年子女），而做出不實指控，並非全然無疑。

且原審就謝○○之後為何會有「Ａ女不是背叛，是她決定跟人從事性行為，並不是被性侵」之想法，未調查釐清，遽為不利上訴人之論斷，難謂適法。

6.事前，謝○○知悉Ａ女要與上訴人見面，而Ａ女一夜未歸，Ａ女應有對謝○○隱瞞或扭曲合意性交之動機，益徵Ａ女指訴恐有不實。

原判決以「Ａ女應無可能讓謝○○知悉其可能與其他男子獨處之狀況」為由，認Ａ女指控屬實，論理矛盾，有判決理由矛盾之違法。

㈦關於論罪部分1.Ａ女自知具易醉體質仍飲酒；

過程中上訴人並無強制作為；

況Ａ女為成年且具社會經驗之人，應理解酒醉風險，故上訴人縱有若干壓抑Ａ女性自主意願，應得援引「被害人自陷風險」而減輕罪責。

就此，原判決並未敘明。

2.本案肇因Ａ女自行飲酒並致醉酒，上訴人縱有壓抑Ａ女性自主意願，應係犯刑法第225條第1項趁機性交罪而非第222條第1項第4款之加重強制性交罪。

原判決並未深究，僅說明「Ａ女處於藥物、酒精影響」云云，自有未洽。

四、惟按：㈠程序事項1.起訴時，應將卷宗及證物一併送交法院，刑事訴訟法第264條第3項定有明文。

查Ａ女之檢體經臺北榮總檢驗後，因逾保存期限未領回，而經該院銷燬之事實，有臺北市政府警察局大安分局110年2月20日及臺北榮總110年2月23日之相關函文可查（見第一審卷㈠第191、211頁）。

檢察官起訴時未能併將檢體送交法院，於法固有未合。

然訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由。

本件上訴人於第一審主張：因驗出來的成份與上訴人領藥之成份不同，想請求保留該檢體，以便日後需要時再行檢驗等情（見同上卷第167、133頁）。

然Ａ女之檢體經檢出Oxazepam，而上訴人就醫領得之Chlordiazepoxide藥物，經使用後可能於尿液中檢出Oxazepam，已經原審認定明確（詳後述）。

上訴人於原審審理時亦未再為爭執，足見檢察官起訴書未能將前述證物送交法院，於法雖有未合，於判決結果顯不生影響，自不得據為合法之上訴第三審理由。

2.法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院為鑑定時，祗須受託醫院以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所定「鑑定之經過及其結果」之法定要件，即屬同法第159條第1項「法律有規定者」之傳聞例外，而得為證據。

而所謂「鑑定之經過及其結果」，並無一定格式，倘其內容已實際詳載其鑑定經過及結論，足供法院、當事人或訴訟關係人檢驗該鑑定形成之公信力及鑑定結果是否客觀、正確，即具備法定要件。

如事實審法院或當事人認鑑定內容或結果有欠明瞭或不完備，除得依人證調查方式傳喚實際實施鑑定之人到場接受詰問，或依同法第207條規定命增加人數或命他人繼續或另行鑑定外，若指明具體情況，命原為鑑定之機關，就鑑定內容或結果，另以書面補充報告、說明，即得澄清疑義者，亦非法所不許。

該等書面補充報告、說明，既未逸出原鑑定報告範圍，乃屬原鑑定內容之延續，其鑑定是否符合法定要件，自應綜合原鑑定報告及其後續書面補充內容予以判斷，不得割裂，單獨觀察予以評價。

查臺北榮總3月26日檢驗報告，係警方於Ａ女報案後經臺北市立聯合醫院仁愛院區對Ａ女採檢後，由警方送請臺北榮總（臨床毒物與職業醫學科）檢驗所得，檢驗報告記載該院係以免疫分析法、液相層析串聯質譜儀及氣相層析質譜儀分析法檢驗，並有檢驗值及閾值之記載（見108年度偵字第6000號不公開卷第29頁「性侵害案件藥物鑑驗血、尿液監管紀錄表、同上偵卷公開卷第53頁）。

就鑑定之方法及其結果已明白記載，上訴人之原審辯護人並未爭執其證據能力（見原審卷㈠第217、218頁）。

其後法院依檢察官之聲請，就是否併鑑驗酒精濃度、檢出之藥物若與酒精併用對人體之作用、多少時間內開始發揮效力，對個人之辨識能力、理解能力、行動能力之影響等問題，請臺北榮總查明（見原審卷㈠第225頁筆錄、第345頁函稿）。

亦即，法院為澄清疑義，具體指明與原檢驗報告相關之具體問題，命原鑑定機關，就鑑定內容或結果，另以書面補充說明，屬於原鑑定內容之延續。

因此臺北榮總111年8月25日之覆函雖無鑑定經過或方法之記載，仍與鑑定欠缺法定程序之情形不同，上訴人之原審辯護人且未爭執鑑定程序之欠缺（見原審卷㈢第70頁筆錄）。

上訴人於上訴屬法律審之本院後再為主張，並非依卷內證據資料而為指摘，自非合法之上訴第三審理由。

基於相同之理由，上訴意旨㈠3.所指警方對Ａ女之製作筆錄之時間、Ａ女報案及指認時間，略有落差，原因為何，如何足以影響判決之結果，均未經上訴人主張其已於原審有如何之爭執，其於上訴本院後，再事指摘，亦非適法之上訴第三審理由。

3.上訴人與Ａ女於酒吧飲酒、互動之監視畫面，經第一審於110年2月25日勘驗後（見第一審卷㈠第228頁以下），上訴人並未主張其於原審曾聲請再次勘驗或有所爭執。

則原審就存在卷內之第一審勘驗筆錄於踐行法定調查程序後（見原審卷㈢第68、69頁），採為論罪之依據，即不能指為違法。

4.原審所援用李○○於偵查、審判中之陳述，並不包含其聽聞自Ａ女訴說被性侵經過部分；

有關Ａ女之夫之偵查中之陳述，亦僅包括Ａ女於案發後提及其受性侵時之情緒反應（見原判決第27至29頁）。

亦即並無以聽聞自Ａ女陳述被性侵之內容，作為論斷依據之違法情形，上訴意旨㈠5.之指摘，應有誤會。

5.我國刑事訴訟法之第二審訴訟，本質上仍為「覆審」。

亦即第二審若認上訴合法，即應於上訴範圍內為完全重複之審理，包括事實認定、法律之適用及刑之量定，均有與第一審相同之職權，且不受第一審判決之拘束；

第二審認定之事實雖異於第一審，若已依法敘明所憑之依據及憑以認定之理由，並已就有利上訴人之證據敘明不採之理由，即不能指為違法。

本案雖經第一審諭知上訴人無罪，然檢察官合法提起上訴後，已經原審為完全重複之審理，上訴人就被訴事實已獲二次實質之審理，並均委任辯護人為其辯護；

原審為異於第一審之判斷，係職權之適法行使之結果，自無救濟程序欠缺致訴訟權行使受妨礙情形。

又裁判書之研閱，係裁判書正本經製作後，授與法院院長行使之司法行政上之措施，無關審判之行使，上訴意旨㈠6.係就司法行政事務為爭執，就原判決有如何之違法或不當並未具體指摘，並非合法之上訴理由。

㈡實體事項1.犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，均屬事實審法院之職權；

此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，且已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能指為違法，作為適法之第三審上訴理由。

又告訴人（被害人）之指述，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

亦即須有其他補強證據以擔保其指述之真實性。

惟所謂補強證據，係指前開陳述以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，其不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，無論直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，祇須與告訴人之指述具有相當關聯性，經相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。

2.經查，原審認上訴人基於以藥劑為強制性交之犯意，邀約Ａ女至上訴人經營之酒吧飲酒聊天，趁Ａ女不注意之際，將可代謝為Oxazepam及Topiramate之藥物摻入酒中，假借撲克牌遊戲，使Ａ女飲用，適因Ａ女前曾施打Lidocaine，在酒精與上開藥物及Lidocaine之藥效之交互作用下，Ａ女陷於酒醉、精神恍惚狀態，上訴人見狀旋將Ａ女帶離酒吧，前往旅店，進而對Ａ女性交之事實，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由；

除併就上訴人否認犯行及所辯各詞，詳予指駁、說明外，有關Ａ女之指述如何有適當之補強證據而可採信，亦詳述其理由（見原判決第1至40頁）。

核其論斷、說明，均有卷內證據可以佐證。

上訴人雖執上情指摘，惟查：⑴起訴書應記載犯罪事實（刑事訴訟法第264條第2項第2款參照）；

法院並應以起訴事實為審判對象。

然法院於不妨害事實同一性之範圍內，仍得自由認定事實。

查本件起訴書記載上訴人將摻有麻醉劑（Lidocaine及其代謝物）與安眠劑（苯二氮平類鎮定安眠劑）之藥物摻入烈酒中使Ａ女飲用，而以違反Ａ女意願之方式，對Ａ女性交（見起訴書第1頁）。

原審審理後認為上訴人摻入酒中者係可代謝為Oxazepam及Topiramate之藥物，適因Ａ女前曾施打Lidocaine，而在酒精與上開可代謝為Oxazepam及Topiramate之藥物及Lidocaine之藥效之交互作用下，陷於酒醉、精神恍惚狀態，上訴人因而對Ａ女性交（見原判決第1、2頁）。

亦即除摻入Lidocaine及其代謝物部分，略有不同外，關於被害人、被害時間、地點乃至行為手段，均無不同。

則原審依調查所得，於起訴書所載同一事實之範圍，為前述之認定，自不能指為違法。

⑵查Ａ女之血液及尿液經檢驗結果，各有酒精及Oxazepam、Lidocaine、Topiramate藥物之反應，酒精與上開藥物作用結果，有抑制中樞神經之效果，Ａ女於案發前之酒吧內飲用多杯威士忌，因酒精與體內Oxazepam、Lidocaine及Topiramate三種藥物作用下，產生倦怠無力、動作不協調、語言困難、昏睡等加強抑制中樞神經之症狀，已經原判決認定明確（見原判決第9至11頁）。

其次，Ａ女尿液檢出之Oxazepam，何以係上訴人將Oxazepam或可代謝為Oxazepam之藥物（如上訴人就醫取得之Chlordiazepoxide）摻入酒中所致，亦經原判決詳予論斷、說明，略以：①Ａ女之尿液檢出Oxazepam，表示可能直接服用此藥物或服用其他苯二氮平類藥物（如：Chlordiazepoxide, Diazepam, Nordiazepam, Temazepam等）。

②上訴人於案發前1個月內之1月18日因就醫取得Chlordiazepoxide28顆（14天份），臨床用途為焦慮狀態、急性酒精戒斷症候群，副作用為眩暈、嗜睡等，注意事項為不可併用含酒精飲料，服藥後可能嗜睡，小心跌倒；

藥效會產生嗜睡及頭暈之感覺，而酒精會增加該藥物嗜睡的副作用。

③Chlordiazepoxide進入人體後，會代謝成Dexmethylchlordiazepoxide、Demoxepam、Nordiazepam、Oxazepam等活性代謝物質。

因此若使用Chlordiazepoxide，有可能在尿液中同時檢驗出Chlordiazepoxide、Nordiazepam、Oxazepam；

但亦有可能因受檢者接受檢測時間距服用藥物時間較長、服用藥物劑量、個體之藥物代謝能力、同時服用其他影響藥物代謝之物質等因素影響，導致尿液檢驗中僅能檢驗出Oxazepam。

亦即，使用Chlordiazepoxide，將在尿液中同時檢驗出Chlordiazepoxide、Nordiazepam及Oxazepam，亦有可能只檢出Oxazepam。

如在尿液檢驗只檢出Oxazepam，而無Chlordiazepoxide、Nordiazepam，最可能為距離使用Chlordiazepoxide藥物已有一段時間，此時藥物作用已相當薄弱。

是人體服用Chlordiazepoxide，經過一段時間，是可能僅檢出Oxazepam。

④綜上，可知Ａ女尿液檢出Oxazepam，可能是直接服用Oxazepam，亦可能係服用Chlordiazepoxide等藥物代謝後所產生。

上訴人除了直接將Oxazepam摻入酒中供Ａ女飲用外，亦有可能係將Chlordiazepoxide，或其他可代謝為Oxazepam之藥物摻入酒中。

⑤觀諸相關就醫紀錄，可知案發前1年，Ａ女顯無可能因此取得可代謝出Oxazepam、Chlordiazepoxide或Topiramate之藥物。

依謝○○、黃○樺及李○○之相關證詞，及Ａ女任職之醫美診所之進貨、購買紀錄，可認Ａ女並無因就醫或工作而取得並服用會代謝產生Oxazepam、Topiramate藥物之可能。

⑥Ａ女體內檢出之Lidocaine，應係Ａ女於醫美診所注射所致，難認係上訴人摻入酒中供Ａ女飲用所致；

且Lidocaine目前在國內僅有注射製劑及外用製劑，並無口服製劑，亦可印證上情（見原判決第11至15頁）。

核其認定，於卷內證據並無不合，且係綜合以上事證，經整體觀察判斷後，而為認定，並無上訴意旨㈡1.6.7.8.所指不依證據或以不適當之證據認定事實，或判決不備理由、判決理由矛盾等違法情形。

且Ａ女尿液檢出之Oxazepam，原判決認為除了係由上訴人直接將Oxazepam摻入酒中供Ａ女飲用外，亦可能係上訴人將就醫所取得之Chlordiazepoxide，或其他可代謝為Oxazepam之藥物摻入酒中供Ａ女飲用。

亦即並未認定上訴人摻入酒中者係Chlordiazepoxide或某特定藥物。

又上訴人於原審自承其就醫取得前述用藥後吃幾顆就沒吃了（見第一審卷㈡第257頁）。

原審認不能排除上訴人以剩餘藥物摻入酒中供Ａ女飲用，並非無據，上訴意旨㈡2.部分，並非依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法或不當。

上訴意旨㈡4.之指摘則與卷內證據資料不合。

再者，使用Chlordiazepoxide，如在尿液檢驗只檢出Oxazepam，而無Chlordiazepoxide、Nordiazepam，最可能為距離使用Chlordiazepoxide藥物已有一段時間，此時藥物作用已相當薄弱，固經臺北榮總以111年2月8日函復在卷；

然該函亦說明：使用Chlordiazepoxide對個案之實際生理作用，還是必須配合臨床醫療紀錄或調查資料等證據加以綜合判斷（見第一審卷㈡第298、299頁）。

本件依第一審勘驗所得，可知Ａ女約於2月16日22時51分許進入酒吧，並自58分起與上訴人飲酒對話（見第一審卷㈠第228、229頁勘驗筆錄）；

而對Ａ女採集檢體時間約為次日上午7時30分許（前述監管紀錄表雖僅記載醫院之採檢日期為2月17日，未記載其時間；

但同醫院之急診生化檢驗報告記載採血時間為同日上午之7時34分-見108年度偵字第6000號不公開卷第29頁及原審卷㈡第81頁），亦即Ａ女飲酒至採檢時間逾8小時；

Ａ女尿液檢出之Oxazepam，可能係由上訴人直接將Oxazepam摻入酒中，亦可能係上訴人將就醫所取得之Chlordiazepoxide或其他可代謝為Oxazepam之藥物摻入酒中供Ａ女飲用，但均非Ａ女自行服用之理由，亦經原判決說明如前，尚無有利證據未予採用又未敘明理由之違法。

至於臺北榮總111年2月8日（上訴意旨誤為111年1月24日）函另指服用Chlordiazepoxide後，能夠在尿液中檢出Chlordiazepoxide之時間為2至5日（見第一審卷㈡第298頁），應指服用後得檢出之最長時間，而非服用後2至5日始得檢出。

上訴意旨㈡6.認係有利證據但未經原判決敘明不採之理由等語，應屬誤會。

⑶有關Ａ女尿液檢出之Oxazepam，何以非Ａ女自行服用藥物所致，原判決除有前述⑵⑤⑥之說明外，並謂：Ａ女前往酒吧，意在捧場及診所業務考量，自無可能事前服用上開藥物自陷於嗜睡、頭暈之狀態。

更何況Oxazepam、Chlordiazepoxide均屬第四級毒品、管制藥物，且Ａ女尿液還檢出Topiramate（抗癲癇藥），一般人應不會服用上開藥品等語（見原判決第31、32頁）。

核其論斷，於經驗、論理法則無違，上訴意旨㈢2.係就已經原審心證判斷之適法職權行使，依憑己意，再事爭執。

關於Oxazepam之適應症，原判決明白記載：Oxazepam屬於「苯二氮平類鎮定安眠劑」，此類藥物常見於鎮靜、安眠及抗痙攣等適應症；

lidocaine常見於局部麻醉用藥或心室性心律不整之急性治療等適應症等情（見原判決第11頁第9行以下）。

因此，原判決其後所載：（Ａ女）顯無可能因此取得含會造成嗜睡、暈眩、走路不穩等造成中樞神經抑制而可代謝出Oxazepam（局部麻醉用藥或心室性心律不整之急性治療）藥物等語（見原判決第14頁第14行以下），以上括弧內之「局部麻醉用藥或心室性心律不整之急性治療」，應為Lidocaine之誤；

此觀卷內臺北榮總108年6月6日函之記載即明（見108年度偵續字第252號公開卷第25頁）。

原判決行文時之誤植，自與證據上理由矛盾之違法情形不合。

上訴意旨㈢1.之指摘自非合法之上訴第三審理由。

⑷關於Ａ女於酒吧飲酒後已醉酒、受藥物影響，而陷入不能且不知抗拒之狀態，原判決已詳述其理由，略以：①經勘驗旅店電梯及櫃檯處之監視器畫面，可見以下情狀：Ａ女與上訴人進入旅店房間前走廊，Ａ女需手扶牆壁行走；

在櫃檯前有低頭、身體不動，手扶櫃檯，及其後蹲在地上翻找背包有相當時間情形；

待上訴人彎腰自Ａ女處拿某物交予櫃檯人員時Ａ女仍繼續蹲在地上，並將頭倚靠櫃檯；

櫃檯人員將某物交予上訴人、蹲下將該物交予Ａ女時，Ａ女仍繼續蹲在地上、頭倚靠櫃檯；

嗣上訴人取得房卡離開櫃檯、按電梯鈕時，Ａ女仍繼續蹲在地上；

待上訴人回到Ａ女身邊，Ａ女起身往電梯方向移動過程中其身體往右方傾斜、腳步往右方偏移搖晃；

等電梯時，Ａ女繼續將身體及臉部靠在電梯旁牆壁上站立不動；

待電梯門開啟後，Ａ女仍呆立原地，未主動步入電梯，係上訴人回頭牽Ａ女進入電梯；

Ａ女上述移動過程中腳步均有踉蹌不穩情形，於進入房間前需手扶牆壁。

綜合上情，足見Ａ女當時之意識狀態、行動能力，已相當程度受酒精及藥物之影響而異於常情。

②經勘驗行為後旅店監視器畫面，可見Ａ女於離開旅店房間時，腳步搖晃、往左或往右偏移，須扶牆行走。

亦即Ａ女於案發後2小時餘，仍處受酒醉、藥物之相當影響狀態，益徵案發時Ａ女之身心狀態，要無為性自主決定之同意與否可言。

③Ａ女發現上訴人疑似對其性侵害後，即以LINE質問：「你是不是趁我喝醉對我怎麼了」、「為什麼要這樣對我」、「你有沒有帶套，為什麼要這樣」、「追就可以碰我嗎？」等語；

而上訴人僅顧左右言他，回稱：「我真的不是這個意思」、「酒吧發生打架去處理」、「我只覺得我們聊天蠻合的」，並不斷要求與Ａ女見面；

既不否認有Ａ女所稱趁其酒醉性交，或反駁Ａ女意識清醒下同意。

④綜合謝○○之證述及其與Ａ女之LINE對話紀錄，可知上訴人於2月16日晚間11時54分獨自離開旅店後，Ａ女於11時58分傳訊息給謝○○表示「我頭很暈」；

謝○○於翌日凌晨零時撥打LINE電話時，Ａ女僅表示人在包廂，且口齒不清，不知其人係在旅店房間；

謝○○復於12時27分撥打LINE電話，但Ａ女並未與謝○○對話，謝○○只聽到Ａ女掙扎說「不要」等語及喘息聲，謝○○甚至撥Ａ女另一支行動電話，Ａ女亦未接聽，致謝○○誤以為係有男子在Ａ女身旁。

亦即Ａ女於案發後主動向謝○○表示「頭很暈」，且誤認自己在包廂，電話中並有口齒不清情形；

其後於接通謝○○來電後，甚至無法與謝○○對話，僅說不要等語及發出喘息聲；

再佐以Ａ女凌晨起床後，有傳訊息表示「我很想吐」，回住處後，謝○○已見其神智不清，走路不穩等情。

依密接於案發後Ａ女之身心狀況以觀，堪認Ａ女案發時處於酒醉、受藥物影響，已陷入不能且不知抗拒之狀態及其後之意識狀態（見原判決第15至25頁）。

核其認定，均有相關證據可以佐證。

且係綜合相關事證，經整體觀察後判斷所得。

有關上訴人及其原審辯護人所辯：①Ａ女於案發前對上訴人謊稱自己單身；

酒吧監視畫面，顯示Ａ女於酒吧飲酒時與上訴人擁抱接吻，其後即一起直奔旅店，在旅館時還聽從上訴人指示拿出證件交給上訴人轉交櫃檯，足見2人情投意合。

②Ａ女於2月16日晚間11時15分飲酒結束後，猶能以文字回覆黃○○之詢問，可見其時意識清醒。

③Ａ女於以下時間有相關訊息之傳送或通話：2月16日晚間11時58至59分傳送「你在哪裡」、「我頭很暈」訊息給謝○○；

11時58分傳「起床之後有穿上」訊息給黃○○；

與謝○○於翌日凌晨零時、零時27分均有通話；

2時25分後傳「我很想吐」、「我不知道怎麼了」、「就算你愛我，我也沒辦法，對不起」等訊息給謝○○；

凌晨5時許撥打電話給黃○樺（未接通），黃○樺傳訊息問Ａ女：「怎麼五點打給我，看到訊息打給我」、「你在哪裡」，Ａ女回復「如果金額95,000手續費3％」。

以上並非毫無意義、無意識之對話，可推知Ａ女各該行為時，並非意識不清，難認有無法或難以表達其意願之程度。

④法醫研究所回函表示無法回推案發時Ａ女體內酒精濃度，不能認定Ａ女當時已經達到不能抗拒的程度云云。

⑤上訴人與Ａ女飲酒僅14分鐘，已與一般酒後性侵需被害人飲酒至相當時間情形有違，且上訴人明知酒吧、旅店有監視器，無故意說謊佯稱不知Ａ女在酒吧內或旅館內已陷於不能或不知抗拒性交狀態之必要，自無強制性交之犯意等語。

均逐一指駁、說明如何不可採信，或如何不足以為有利上訴人認定之理由（見原判決第32至38頁）。

且Ａ女於進入酒吧乃至開始飲酒初始，並無異常（見第一審卷㈠第228、229頁勘驗筆錄）；

然於2月16日23時18分許至20分間與上訴人離開酒吧座位至上車前，上訴人有：拉住Ａ女左手臂、拉住Ａ女手肘部一起下樓梯、以右手扶Ａ女背部、右手環住Ａ女腰部2人頭部相疊、以右手環抱住Ａ女背部動作；

Ａ女亦有頭部靠在上訴人肩膀上、左手拉住上訴人右手臂等動作（見第一審卷㈠第229至231頁勘驗筆錄）。

已見Ａ女不能行動自如；

Ａ女與上訴人於23時24分到達旅店後，在櫃檯、電梯附近之步履、動作；

其後自行離開旅店時猶不能正常行動，亦經原審認定明確。

再對照以下異於平常之事實，並可認原判決認定Ａ女於酒吧飲酒後已醉酒，其意識及行動能力異於平常，並非無據：①Ａ女於離開酒吧前之23時15分以「要類固」、「唇」回復黃○○；

Ａ女是手機不離手之人（見108年度調偵續字第106號不公開卷第193頁謝○○傳送予Ａ女之訊息），但黃○○於23時20分回稱：「配類固醇會胖」、「會水腫」後，迨至23時58分（本院按：上訴人於23時54分離開旅店）始回稱：「起床後穿上」②23時58分主動傳送「你在哪裡」、「我頭很暈」之訊息予謝○○；

次日零時整及零時27分許，謝○○及Ａ女雖各有25秒及13分57秒之「通話」，然依謝○○之陳述，有前述⑷④之異狀；

謝○○於零時41分至44分再傳送多則訊息，Ａ女遲至2時11分始以「恩」、「知道了」回應；

Ａ女於2時18分離開旅店後之2時26分傳送「我很想吐」「我不知道怎麼了」（以上均見108年度調偵續字第106號不公開卷第193頁以下謝○○手機畫面截圖）。

上訴意旨㈣，係就原審取捨證據及心證判斷之適法職權之行使，且已經原判決明白說明之事項，割裂個別事實（證），分別觀察，依憑己意，重為爭執；

或僅單純否認犯罪，為事實有無之爭辯，並未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法或不當，並非適法之上訴第三審理由。

⑸有關Ａ女於事後之壓力、情緒反應之來源，及有無誣告、為不實陳述之動機部分，原判決已敘明其理由，略以：①案發前Ａ女已就其將赴上訴人之約乙事，告知謝○○，甚至擬找黃○樺一起赴約，難認Ａ女係為一夜情而與上訴人私下碰面。

②依謝○○所述其於案發後與Ａ女互動之過程等，可認謝○○並未懷疑Ａ女有何謊稱遭性侵之情形。

③Ａ女於2月16日11時58分許主動傳訊息予謝○○，其後亦接通謝○○之來電，倘Ａ女甫一夜情完事，應無可能讓謝○○知悉其與其他男子獨處。

況案發後Ａ女在謝○○陪伴下，傳訊息質問上訴人「你剛剛對我做什麼」、「你是不是趁我喝醉對我怎麼了」、「為什麼要這樣對我」、「你怎麼可以這樣」、「你有沒有帶套」、「追就可以碰我嗎」等語；

而上訴人不僅未否認Ａ女之質問，反而回覆「我不是這意思」、「我先找你」、「等我一下等我」、「我見面跟妳說」，益徵Ａ女當時懷疑自己係在酒醉不知情之狀況下遭侵害。

④Ａ女係考量對子女之監護權，而不願至醫院精神科就診，或鑑定是否罹患創傷後壓力患疾，應尊重其就醫自主權，尚難以Ａ女未經醫師診斷是否有創傷壓力症候群，遽認Ａ女所述不實。

且創傷壓力常因個案情況而異，非謂距離創傷事件過久即無創傷壓力之可能；

Ａ女審理時面對交互詰問，喚起不願回憶之過往，而有較大情緒反應，亦與常情無違（見原判決第35至37頁、第39頁）。

上訴意旨㈤係就原審採證認事之合法行使，依憑己見，再事爭執，同非適法之上訴第三審理由。

又2月17日上午3時57分至4時8分，Ａ女之手機顯示Ａ女一再質問上訴人：你剛剛對我做了什麼、你帶我去哪裡、我現在要去醫院、是否趁我喝醉對我怎麼了、旁邊是那邊（本院按：應係針對上訴人「我們去旁邊休息」之回應）、你說實話、為什麼要這樣對我、我不會在（再）跟你見面、就算我單身你也不能這樣吧、我怎麼相信你、你怎麼可以這樣等語。

其後之4時13分，Ａ女致電謝○○，但未接通；

自4時24分起至5時許，Ａ女復接續傳送「你有沒有帶套」、「如果你沒有帶套你就死定了」等一連串訊息（見108年度偵字第6000號不公開卷第19頁以下、108年度偵續字第252號公開卷第107至121頁、108年度調偵續字第106號不公開卷第199頁之相關手機對話截圖）。

該等訊息均係謝○○以Ａ女手機代為傳送？抑僅4時24分以後部分由謝○○代為傳送？Ａ女及謝○○之證詞雖非一致（見第一審卷㈡第112、113、153、154頁），而與Ａ女離開後何時與謝○○碰面有關。

然Ａ女離開旅店後何時與謝○○碰面，或以上訊息均由謝○○代為傳送抑僅傳送其中部分，於Ａ女在酒吧醉酒，因而由上訴人帶到旅店發生性行為之事實之認定無必然關係，原審未再究明或說明取捨之理由，自與調查職責未盡或判決不載理由之違法情形不同，而不能指為違法。

3.當事人聲請調查之證據，須有調查必要；

若原審依卷內證據調查所得，認事實已經明確，聲請之證據縱經調查亦無從動搖者，即毋需為無益之調查。

查上訴人於原審聲請調查謝○○之相關就醫、領藥資料，以證明Ａ女是否透過謝○○取得相關藥物之可能性。

然原審經綜合相關事證後，認Ａ女本案之意識不清，係因飲用上訴人所提供摻有相關藥物之酒類，而非Ａ女事先自行服藥所致，已如前述；

原判決認此部分事實已明，上訴人以上證據之聲請無調查必要，亦已敘明其理由（見原判決第40、41頁），自不能指為違法。

4.按某人自知具易醉體質仍飲酒，其容許之風險應不包含被他人下藥及強制性交。

且Ａ女曾將其先前酒後失態、出糗之經驗，告知上訴人，已經原審認定明確（見原判決第25、26頁）。

足見上訴人就Ａ女係易醉之人，並非無知；

其製造該等風險並予以利用，自不能主張Ａ女自陷風險而得減輕罪責，或僅應成立刑法第225條第1項之乘機性交罪。

上訴意旨㈦就原審事實認定及法律適用之合法行使再事爭執，並非合法之上訴理由。

五、依上說明，上訴人意旨指陳各情，或與法律規定得上訴第三審理由之違法情形不相適合；

或係就已經原判決明白論斷之事項，依憑己意為相異評價，重為爭執；

或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法；

或單純否認犯罪為枝節事實之爭辯；

或並未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法或不當。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日