最高法院刑事-TPSM,112,台上,2735,20240430,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2735號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官周啟勇
上 訴 人
即 被 告 劉新強


選任辯護人 鍾永盛律師
凌博志律師
邱基祥律師
上 訴 人
即 被 告 郭兆祥


選任辯護人 江如蓉律師
洪國勛律師
王國棟律師
上列上訴人等因被告等背信案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月8日第二審判決（110年度上易字第741號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12438、22268號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、劉新強、郭兆祥上訴部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告劉新強、郭兆祥（下稱被告2人）有如原判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於被告2人被訴背信無罪之判決，經比較新舊法律，改判論處被告2人共同犯背信罪刑，並對劉新強諭知相關之沒收、追徵。

已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就被告2人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，亦予以指駁及說明。

三、有罪之判決書，應於主文載明所犯之罪，固為刑事訴訟法第309條所明定，但我國實體法並未全然採取就各類型犯罪同時明定「罪名」之立法方式（如刑法第320條第1項竊盜罪、第328條第1項強盜罪），罪名如何記載，始堪謂為載明，法無明文。

實務上，有罪判決書主文欄關於罪名之記載，固以與論罪科刑法條所揭示之條文內容相一致為準據；

惟若無礙與其他罪名相區別，且與所適用法律之構成要件意旨亦不致違反者，則簡省若干文字，以達扼要簡明之旨，既不損法院對於案件所為終局判斷之意思，復不影響其刑罰執行之明確依據，自難謂與罪刑法定原則有所違背。

原判決已明確認定記載被告2人係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪，並說明其理由及援用上開法條，據此憑以諭知被告2人共同犯背信罪，此簡化記載之主文，並不致與其他罪名相混淆，更未與所適用之法律有所扞格，自不容遽指為違法。

郭兆祥上訴意旨就原判決主文未依法條文字記載而為指摘，揆之前揭說明，即難謂為合法。

四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

原判決綜合全案證據資料，業已載敘：㈠劉新強與劉建輝、劉新民（以上2人均判決無罪確定）係祭祀公業劉毅齋之管理人，經授權代表該祭祀公業，於民國100年1月23日將原判決犯罪事實欄所載地號之本案土地，以新臺幣（下同）2億8,599萬600元價格賣與寶路建設股份有限公司實際負責人郭兆祥（以其配偶陳素芳名義，下同）。

依兩造於100年8月31日簽訂之「協議書」記載：「雙方為100年1月23日所簽訂不動產買賣契約書，協議條件如後：一、原契約第五條土地上之地上權未處理，由甲方（即郭兆祥）自未付款項內扣除捌仟萬元整負責處理地上權事宜」，及郭兆祥出具之「備忘」書面記載：「依雙方100年1月23日土地買賣契約書第五條約定，因賣方未依約處理地上權，相關核減款項捌仟萬元，業已理清無誤」，說明郭兆祥確有自其應付之本案土地買賣價金中扣減8,000萬元，即郭兆祥以代祭祀公業劉毅齋「處理地上權」為由，自本案買賣價金所扣減之該8,000萬元，本屬「土地買賣契約書」約定價金之一部分。

㈡本案土地買賣價金確有短收8,000萬元之情事，而本案土地於移轉登記予陳素芳後，郭兆祥即簽發面額8,000萬元支票予劉新強，並存入其新光商業銀行帳戶提示兌現。

劉新強取得該款項後，均用於其私人用途，並未用於支付本案土地之地上物補償。

㈢依本案土地之地上權人吳榮輝與祭祀公業劉毅齋管理人劉新強及郭兆祥於100年3月23日簽署之「協議書」，暨同日吳榮輝與郭兆祥簽署之「補充協議書」所記載之內容以觀，應係關於甲（吳榮輝）、乙（劉新強）、丙（郭兆祥）三方交換、買賣土地及找補價差之協議，依上開「協議書」及「補充協議書」所載內容，均未提及吳榮輝因上開協議收取之全部款項1億2,180萬3,125元（計算式：5,000萬元+5,180萬3,125元+2,000萬元=1億2,180萬3,125元），係郭兆祥支付吳榮輝塗銷地上權之對價；

輔以郭兆祥於調查局詢問時所述：「雖然我支付1億多元，但補償金僅有數千萬元，其餘款項則是向吳榮輝購買土地的價金」等語，可見郭兆祥依前開「協議書」及「補充協議書」給付吳榮輝之款項1億2,180萬3,125元，並非郭兆祥支付予吳榮輝用以處理本案土地地上權之對價。

而依吳榮輝於第一審所證各情，足見郭兆祥與吳榮輝簽署上開協議書，係基於吳榮輝提出之土地交換條件，彼此交換土地後計算土地價差，因郭兆祥選擇A土地，吳榮輝取得B+C土地，故郭兆祥應補貼交換土地之價差1.2億元，塗銷地上權僅係彼此交換土地之義務，且雙方於協議時「沒有特別講說塗銷地上權要多少錢」，尤足見該1.2億元並非郭兆祥支付予吳榮輝之塗銷地上權處理費。

㈣郭兆祥與吳榮輝既已協議以交換土地（地上權當然塗銷）之方式取得土地，即意味郭兆祥並無代祭祀公業劉毅齋支付8,000萬元之地上權處理費予吳榮輝，則前述「協議書」記載：「雙方為100年1月23日所簽訂不動產買賣契約書，協議條件如後：一、原契約第五條土地上之地上權未處理，由甲方（即郭兆祥）自未付款項內扣除捌仟萬元整負責處理地上權事宜」內容，當係郭兆祥為配合其承諾自本案土地價款中給付8,000萬元回扣予劉新強之約定，而佯以應扣減該地上權處理費用之名義而為，目的僅為使該筆土地買賣價金不會存入祭祀公業劉毅齋管理委員會之帳戶（即劉新強所稱之「公帳」），而改由劉新強私人所取得。

該協議書及補充協議書之記載，自難以佐證郭兆祥有代祭祀公業劉毅齋支付地上權處理費8,000萬元之事實，無從為有利於被告2人之認定。

五、原判決係就上開各證據資料相互勾稽、互為補強，據以認定劉新強受祭祀公業劉毅齋全體派下員委託擔任管理人，並受管理委員會之授權處理本案土地買賣事宜，明知本案土地總價金為2億8,599萬600元，且郭兆祥並未因代祭祀公業劉毅齋處理地上權而支付8,000萬元予吳榮輝，竟為圖牟取8,000萬元不法利益，違背其任務而與郭兆祥共同協議，佯以：郭兆祥有代為處理地上權而支付8,000萬元予吳榮輝，應自土地總價款扣減，而簽署協議書約定自土地總價款扣減8,000萬元，致使祭祀公業劉毅齋出售本案土地實際僅收取2億599萬600元，而短收剩餘之8,000萬元價金，使祭祀公業劉毅齋受有損害，劉新強並因而取得郭兆祥所交付之8,000萬元而獲有不法利益，所為自該當於修正前刑法第342條第1項之背信罪。

而以其2人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

郭兆祥雖不具祭祀公業劉毅齋管理人身分，惟與具有管理人身分之劉新強共同實行背信犯行，依刑法第31條第1項規定，仍應論以共同正犯等旨。

所為論列說明，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。

原判決依其認定之事實，論處被告2人共同正犯罪刑，適用法則並無違誤。

上訴意旨以背信罪係對向犯，無由成立共同正犯，即不無誤會。

六、原判決採取劉新強於調查局詢問時已自承略以：其收受陳素芳的8,000萬元，是郭兆祥對其之承諾，該筆款項如進入祭祀公業劉毅齋帳戶會變成公帳，就無法變成其之利潤，才會匯到伊帳戶…上開8,000萬元，是郭兆祥要給伊的等語，並參酌卷內其他卷證資料，憑以論斷說明劉新強嗣後翻異前供何以不足採信，及本案土地於移轉登記予陳素芳後，劉新強所收受郭兆祥支付之8,000萬元，如何並非證人趙子雲貸與劉新強之借款等情，而以趙子雲及劉新強、郭兆祥關此部分借款之證供，如何為不足採取之理由，均加以指駁說明甚詳，並不違反經驗或論理法則。

又原判決既已說明該8,000萬元實係郭兆祥自本案土地買賣價金中給付予劉新強之回扣，則劉新強雖曾供稱：這8,000萬元是郭兆祥給我去處理地上物的等詞，自亦不足為其有利之認定，核無上訴意旨所指判決理由矛盾或調查職責未盡之違法可言。

七、依原判決之認定，郭兆祥於購買本案土地時即明知有地上權爭議，本欲自行處理地上權問題，且其未實際給付地上權人吳榮輝8,000萬元之地上權處理費，已如前述，自應依本案「土地買賣契約書」之約定，如數給付全部價款予祭祀公業劉毅齋，不得扣減其中之8,000萬元。

即使依郭兆祥與吳榮輝就本案及相鄰土地所為之包裹式交易，而有因地上權事宜支付部分費用，究仍與其為配合使劉新強取得該8,000萬元，2人簽署100年8月31日協議書、由陳素芳出具「備忘」予祭祀公業劉毅齋，佯稱有代為支付地上權處理費8,000萬元，並自土地買賣價金中扣減8,000萬元，分屬二事。

原判決所稱之回扣，即係指使劉新強因而於100年11月4日取得該8,000萬元之不法利益。

所稱回扣之用語，或非精準，但於判決結果並無影響，上訴意旨執此而指摘原判決違法，同非可採。

經查劉新強之所以得將自本案土地扣減之8,000萬元價金予以中飽私囊，全因郭兆祥之配合，始克竟其功，其等所為，既已該當於背信罪之構成要件，則上訴意旨所指與本案土地如何簽約之其他爭執，即與本件犯罪之待證事實不具關連性，自無所謂調查職責未盡之違法可言。

至於郭兆祥所提出吳榮輝另案告訴劉新強、郭兆祥涉犯詐欺罪嫌之不起訴處分書，核與本件被告2人背信犯罪無涉，當亦無從為有利之認定，併予敘明。

八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

依上所述，被告2人之上訴均違背法律上之程式，俱應予以駁回。

又被告2人所犯修正前刑法第342條第1項之背信罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪，惟原判決係撤銷第一審所為無罪之判決而改判有罪，依同條項但書規定，得提起第三審上訴，併予敘明。

貳、檢察官上訴部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，檢察官不得為被告之不利益，上訴於第三審法院，此觀該條項規定甚明。

二、原判決撤銷第一審關於被告2人被訴背信罪嫌無罪之判決，改判論處其2人共同犯修正前刑法第342條第1項之背信罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項之案件，依同項但書規定，僅被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。

檢察官以被告2人所為，嚴重損及祭祀公業劉毅齋派下員之利益，原判決量刑過輕，難認符合罪刑相當原則、比例原則及公平原則，為被告2人之不利益，提起第三審之上訴，揆諸前開說明，自屬不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 何俏美
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 113 年 5 月 6 日