最高法院刑事-TPSM,112,台上,2960,20240410,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2960號
上 訴 人 林 ○（名字、年籍及住居所均詳卷）
林○○（名字、年籍及住居所均詳卷）
（現於法務部矯正署臺北監獄執行）
共 同
選任辯護人 呂宗達律師
上列上訴人等因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月18日第二審更審判決（111年度原重侵上更三字第5號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第14941、16379號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人林○（下稱Ａ男）對案發時未滿14歲被害人甲女（姓名年籍詳卷）所犯成年人故意對少年犯（第3次至第15次）乘機性交罪（第1次及第2次均經判處對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪刑確定），及上訴人林○○（下稱Ｂ男）對甲女所犯成年人故意對少年犯乘機性交罪（17次，即扣除經判處對幼女猥褻罪刑確定之第1次〈民國102年1、2月間對甲女為猥褻行為後5、6日後某日〉及對幼女性交罪刑確定之最後1次〈104年6月7日〉）部分之不當科刑判決，改判論處Ａ男犯對於未滿14歲之女子為性交13罪刑、Ｂ男犯對於未滿14歲之女子為性交17罪刑，及維持第一審論處Ｂ男對未滿14歲之女子犯強制性交罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴（另Ｂ男於102年1、2月間某日對甲女為猥褻行為部分亦經判處罪刑確定）。

固非無見。

二、惟按刑事訴訟法第348條已於110年6月16日修正公布施行（同年月18日生效），刪除原第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，並增設第2項但書及第3項之規定。

又依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：110年5月31日修正通過（即同年6月16日修正公布施行，同年月18日生效）之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。

惟各級法院於案件繫屬後，除有特別規定可準用不同審級之程序規定外，原則上係依據各該審級不同之訴訟程序規定進行審理及終結訴訟，故不論案件經第一審判決終結後提起第二審上訴而繫屬於第二審法院，或第二審判決終結後提起第三審上訴而繫屬於第三審法院，因舊有程序已終結，另開啟新的上訴審程序，新舊程序明顯可分，在原審級法院判決終結前，或判決終結後上訴審法院繫屬前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴或補充聲明其上訴範圍。

故於原審判決後提起上訴，自應以其提起上訴而繫屬於上訴審法院時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用修正後或修正前規定以決定其上訴範圍之時點依據。

例如，被告被訴一行為觸犯甲、乙2罪名，第二審法院就甲部分諭知有罪，乙部分不另為無罪之諭知。

被告對有罪之甲部分上訴為有理由，依修正前第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分視為亦已上訴」，第三審法院審理範圍包括甲、乙二部分；

如依修正後第348條第2項增訂之但書規定，第三審法院審理範圍僅及於有罪之甲部分，不另為無罪之乙部分，則不在審判範圍。

故為保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，為避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生，應認前揭刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍。

是以，檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第二審不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，並於刑事訴訟法第348條修正施行後始繫屬於第三審法院者，該不另為無罪諭知部分因不生移審效果，於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定，並非第三審之審判範圍。

卷查，依本件檢察官起訴書之記載，公訴意旨係認Ａ男對甲女所為13次性交犯行（即扣除上揭已確定之2次），係接續涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪；

Ｂ男對甲女所為17次性交犯行（亦扣除上揭已確定之2次），係接續涉犯⑴兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，及對甲女所為1次強制性交犯行，涉犯⑵刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪，第一審亦依檢察官上揭起訴法條，對Ａ男、Ｂ男各論處前開罪刑，Ａ男、Ｂ男不服第一審判決，均合法提起上訴，嗣經原法院判決及本院第2次發回更審後，在上揭刑事訴訟法第348條修正施行後之110年10月18日繫屬原法院（見更二審卷第3頁），自應適用修正後規定以定其上訴範圍。

嗣原法院更二審於111年2月16日，以110年度原重侵上更二字第5號判決，經變更檢察官起訴法條後，論處Ａ男對於未滿14歲之女子為猥褻之行為14罪刑、Ｂ男對於未滿14歲之女子為猥褻之行為18罪刑（上揭14、18罪刑經本院程序判決各駁回1次罪刑）及對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑，並於理由內敘明不能證明檢察官所指Ａ男、Ｂ男對甲女性交之事實，因與前揭經認定有罪部分有實質上之一罪關係，均不另為無罪之諭知（見該判決第16至18頁），嗣Ａ男、Ｂ男均對該判決提起第三審上訴（檢察官未上訴），再經本院以111年度台上字第2497號刑事判決，將原判決上揭關於Ａ男、Ｂ男罪刑（即扣除駁回各1罪刑）部分均撤銷發回更審，而該不另為無罪諭知部分經原法院更二審判決後，因檢察官未提起第三審上訴而告確定，不生移審效力，要非本院之審判範圍，自不在本院撤銷發回更審範圍內。

乃原審就上開已確定部分諭知亦經發回更審部分（見更三審卷第67、68、188至193頁），予以審理及判決，依上述說明，難謂適法。

三、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

所謂犯罪事實應依證據認定之，及檢察官之舉證責任，自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，不能籠統以本質上只能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為之依據。

而關於被告被訴分論併罰之多次犯行，法院憑以認定有罪之各項證據，尤須逐一印證、剖析，始足當之。

又被害人因其立場與被告相反，故其陳述之證明力顯較一般證人之陳述為薄弱，縱其陳述並無瑕疵，且前後一致，亦不得作為認定被告犯罪之唯一證據，仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。

所謂補強證據，係指與待證事實具有相當程度關連性之證據，雖非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，然應佐證被害人所陳述之事實非屬虛構，足資保障其所陳事實之真確性，而無合理懷疑，方得為論罪科刑之依據。

本件依原判決事實欄之記載，係認定：㈠Ａ男於103年7、8月間某日晚間、又4、5日後某日先後對甲女為2次猥褻行為（均經判處罪刑確定）。

復於上開第2次行為後某日起至104年5月底6月初即Ａ男因病住院治療之前某日止之晚間（即第3次至第15次），在其租屋處，進入甲女房內，見甲女已入睡，即自行褪去短褲，並脫去甲女之外、內褲後，壓住甲女，甲女雖因而清醒，察覺Ａ男所為，然因彼時寄人籬下，內心有所顧忌而不敢反抗、出聲，僅以假裝翻身閃躲隱忍，Ａ男除伸手撫摸甲女胸部、下體外，並以陰莖插入甲女陰道為性交共13次得逞；

㈡Ｂ男於102年1、2月間某日晚間、又5、6日後某日先後對甲女為2次猥褻行為（均經判處罪刑確定），復於第2次行為後某日起晚間，在同址屋內，或以湯匙撬開甲女房門，或以推開甲女房間天花板夾板，攀越甲女房間隔板與天花板間縫隙等方式，進入甲女房間，分別對甲女為下列性侵害行為：⒈於前述第2次行為後某日起至104年6月7日前之期間，見甲女已入睡，除伸手撫摸甲女胸部、下體外，並以陰莖插入甲女陰道為性交共17次得逞；

⒉於上開10餘次行為後之某日晚間，進入甲女房間，見甲女熟睡，即欲再次以相同手段對甲女性交，然因察覺甲女已醒來，並有拒絕對其為性交之舉，竟提升犯意至對未滿14歲之女子犯強制性交，徒手搥打甲女受有車禍舊傷之左肩膀，以此強暴之方式，使甲女因疼痛而未敢再有反抗，Ｂ男即以陰莖插入甲女陰道強制性交1次得逞等情，並於理由內敘明係以甲女於偵審之證述一致，復有證人Ｃ女、Ｄ女、Ｇ男、Ｈ女、劉○誌（以上各證人之姓名均詳卷）及鑑定人（醫師）黃建中之證述，再佐以卷附甲女房間門鎖、案發地點現場、甲女房間之照片，及衛生福利部桃園醫院（下稱桃園醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書等，可執為甲女指證之補強證據，資為其認定Ａ男、Ｂ男分別有上揭所犯妨害性自主各犯行之主要論據。

惟Ａ男、Ｂ男始終否認有上揭性交或加重強制性交各犯行，而原判決既認Ａ男、Ｂ男前揭各犯行間，犯意個別、行為互殊，應分論併罰，然就上開證據何以均適足以補強甲女指證Ａ男、Ｂ男所犯各次犯行，並未逐一剖析敘明其理由及所憑之依據，徒依甲女陳述於102年至104年間Ａ男、Ｂ男分別多次對其性侵害犯行之籠統指訴，遽認Ａ男、Ｂ男分別有本件多次妨害性自主犯行，有違證據法則。

又卷查：㈠原判決以甲女於偵查中證稱：「（Ａ男）第1次（侵犯其）後，隔4、5天，姑媽已經出院回家，我當時也是1個人睡，有1天晚上凌晨2、3點，他穿短褲，上衣沒穿，他走進房間，也是直接脫我褲子，我就醒了，但我不敢睜開眼假裝在睡覺，他脫掉自己褲子後，就直接壓在我身上，他沒有親我，是伸手到我的衣服裡面摸胸部，沒有把我的上衣脫掉，後來他就把他的生殖器插入我的生殖器，他有射精在我的大腿處，後來他就走回房間，我就自己去浴室沖洗。

我都沒有反抗，是假裝睡覺，我不敢動。

從第2次開始以後，有時候1個禮拜有2、3次，有時候不會來，直到104年5月25日他生病後就沒有，他應該對我性侵約有10幾次，有超過15次，但應該沒有20次，每1次都是在我房間，每1次都是半夜。」

等語（見原判決第5頁第18至29行），資為甲女指訴Ａ男對其就第2次至第15次之性交犯行，同為Ａ男係以生殖器侵入甲女生殖器為主要論據。

然Ａ男第2次對甲女之性侵害犯行，已經更二審判處Ａ男對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪刑（經本院以111年度台上字第2497號判決，從程序上駁回其上訴）確定。

則原判決顯就同一證據為不同之評價，亦未說明所憑之依據，理由尚嫌欠備。

㈡甲女因本案於104年6月11日至桃園醫院檢查時，雖該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書，載以甲女處女膜在4、6點鐘有新鮮裂痕之情形（見原判決第15頁㈣，不公開卷第14941號偵查卷第3至5頁），惟此部分亦經更二審判決資為論處Ｂ男於104年6月7日（最後1次）對未滿14歲之甲女為性交罪刑（同經本院上開判決駁回）確定之部分證據（見該判決第9頁第15至25行）。

而依該院109年8月5日桃醫醫字第0000000000號復函所載，新鮮裂痕在原因發生後一般相信能維持1至2星期（見更一審卷第95頁）。

則該驗傷診斷證明書能否再執為甲女指訴如事實欄所載各次Ａ男、Ｂ男對未滿14歲女子為性交（強制性交）罪之補強證據，殊有研求餘地，原判決未予釐清，同有可議。

四、以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 113 年 4 月 15 日