最高法院刑事-TPSM,112,台上,3056,20230831,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3056號
上 訴 人 陳威嘉



選任辯護人 田永彬律師
上列上訴人因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年5月2日第二審更審判決（111年度上重更一字第2號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第4087號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審論處關於上訴人陳威嘉犯妨害兒童發育罪刑、成年人故意對兒童犯殺人罪刑部分之判決，改判論處上訴人對於未滿十八歲之人，施以凌虐，因而致人於死罪刑，以及諭知相關沒收。

固非無見。

二、惟查：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。

倘證據雖已調查，然尚有其他重要證據或疑點並未調查釐清，以致事實未臻明瞭者，與未經調查無異，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查，以及判決理由不備之違法。

刑法學理上所稱法規競合，係指單一犯行侵害相同法益，因刑罰條文規定錯綜之故，致同時符合數刑罰法律所定之犯罪構成要件，而有數刑罰法律可資適用時，基於單一犯行侵害相同法益之處罰一次性原則，與禁止重複評價及充分評價不法之誡命，應擇定其中最適當之刑罰法律論處。

而一行為觸犯數罪名之想像競合犯，則係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪）。

⒈原判決係認定：上訴人自民國109年1月起，與被害人彭○○(000年0月生，完整姓名、年籍均詳卷，下稱甲童)之母即第一審同案被告彭○○交往，明知甲童當時年僅3歲餘，語言能力發展未臻成熟，有口語表達能力不佳，無法陳述完整語句及自身經驗等情狀，竟於其犯罪事實欄(下稱事實欄)一之㈠至㈣之時、地，為傷害甲童或妨害其身心健全發展之行為；

復於事實欄一之㈤所示時、地，使甲童被迫吸食第二級毒品甲基安非他命，以及對甲童餵食少量第三級毒品FM2，妨害甲童身心健全發育，終致甲童因體內血液中累積之FM2濃度過高，造成抑制呼吸功能，而窒息死亡等情。

並於理由中說明：上訴人於照顧甲童期間，對年僅3歲多之稚齡弱小甲童，數次持各項堅硬器物加以毆打、以言詞責駡、體罰，更多次迫使吸入及餵食少量不同種類之毒品，應係基於凌虐犯意而為。

且其所為，構成以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，施以凌辱虐待行為，並達到足以妨害甲童身心之健全或發育之程度等語。

又原判決所引用之證人許雅婷於偵查中證稱：上訴人幾乎天天在「大里分租套房」以燒烤方式施用甲基安非他命，上訴人施用時，甲童也在；

第一審共同被告蔡青積於偵查、第一審審理時證稱：上訴人每天都有在「大里分租套房」施用甲基安非他命，是以玻璃球燒烤方式吸食煙霧，施用時，甲童也在；

彭○○於偵查、第一審審理時證述：上訴人以玻璃球加熱吸食煙霧方式施用甲基安非他命各節。

且上訴人亦自承其在「大里分租套房」內，甲童在場時，以燒烤吸食煙霧之方式施用甲基安非他命。

再者，國立臺灣大學醫學院(下稱臺大醫學院)111年5月20日鑑定（諮詢）案件回覆書記載：甲基安非他命的施用方法可以分成口服、鼻吸、煙吸以及注射。

若他人利用抽煙的方法使用甲基安非他命，則周遭的人在同一空間內會被動吸入二手甲基安非他命，因此若依「大里分租套房」所示空間內吸入二手甲基安非他命，可能在體內、頭髮檢驗出甲基安非他命。

但同時也無法排除他人利用強迫口服、吸食或注射等方式，迫使被害者使用導致頭髮內驗出甲基安非他命。

甲基安非他命為二級毒品，對身體危害極大，小孩身體尚未成長完成，傷害可能更大，影響更深遠等語。

倘若可信，則上訴人幾乎每日在其「大里分租套房」內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命，而使同處該狹小、封閉空間之甲童「被動吸入」甲基安非他命二手煙。

上訴人主觀上有無、如何預見其施用甲基安非他命，甲童亦將吸入，以及對甲童之身體健康所生傷害？除餵食FM2之外，其有無以此方式凌虐甲童之犯意?依據何在？均不無疑義。

此攸關上訴人有無以非法方法使未成年人施用第二級毒品、以此方式凌虐或凌虐致人於死犯行之認定，自應詳予調查、審認。

原判決未就此詳加調查明白，亦未為必要之說明，遽認上訴人此部分所為係凌虐甲童，難認適法。

⒉原判決說明：上訴人係犯刑法第286條第1項、第3項前段之對於未滿十八歲之人，施以凌虐，因而致人於死罪、毒品危害防制條例第9條第1項、第6條第2項之成年人以非法方法使未成年人施用第二級毒品罪及毒品危害防制條例第9條第1項、第6條第3項之成年人以非法方法使未成年人施用第三級毒品罪等語。

然原判決就上訴人所犯上述各罪，僅論以對於未滿十八歲之人，施以凌虐，因而致人於死罪，而未論及成年人以非法方法使未成年人施用第二級、第三級毒品罪，又未說明如此論罪所憑依據，自有可議。

㈡刑法第17條之加重結果犯，係結合故意之基本犯罪與過失之加重結果犯罪之特別加重規定，須以「行為人能預見結果之發生」，始足成立。

因行為人故意實行特定的基本犯行後，另發生過失之加重結果，且兩者間具有特殊不法內涵的直接關聯性，故立法者明定特殊犯罪類型之加重規定，予以提高刑責加重其處罰。

從而，故意之基本犯行，以及所發生加重結果之間，除具有相當因果關係，該當過失犯一般要件外，對於加重之過失結果必須有預見可能性，始足當之。

而此處所謂之「預見」，係指客觀上能預見，且行為人主觀上未預見（無認識之過失），或雖預見但確信其不發生（有認識之過失）而言。

至於行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，卻消極的放任或容任犯罪事實發生者，則為不確定故意。

行為人對於構成犯罪之事實(包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事)，雖非明知，但具有「蓋然性之認識(預見)」及「容任發生之意欲」，即足評價為不確定故意。

原判決認定：上訴人於109年5月底、6月初之期間，以不詳方式，對甲童餵食少量FM2，復觀察甲童施用FM2之後，並未產生身體嚴重不適後果，乃繼於同年6月7日14時15分至17時30分許間之某時，因甲童尿床，心生不耐，而利用甲童年幼且不知抵抗之非法方法，持續以不詳方式，使甲童施用少量FM2，然甲童因體內血液中累積之FM2濃度過高，造成抑制呼吸功能，而窒息死亡等情。

並說明：上訴人長期有施用FM2之習慣，理當知悉FM2為不得非法使人施用之第三級毒品 ，且FM2具第3類管制藥物之性質，為作用快速之安眠鎮靜劑，屬中樞神經抑制劑，施用FM2可能會出現倦怠、嗜睡、血壓降低之情形。

甲童為年僅3歲餘之幼童，身體發育未臻成熟，客觀上能預見其身體機能對FM2之承受力極弱，倘餵食FM2，可能使身體機能嚴重受損，導致死亡之結果等語。

惟依原判決認定之事實，上訴人究係客觀上能預見而主觀上未預見餵食甲童FM2，可能使甲童身體機能嚴重受損，而導致死亡之結果，就所生致人於死之結果有過失責任？或主觀上雖預見餵食甲童FM2，可能使甲童身體機能嚴重受損，導致死亡之結果，但確信其不發生，就所生致人於死之結果有過失責任？以上訴人長期有施用FM2之習慣，其於原審審理時供稱：我自己本身有在吸毒，所以我知道毒品的嚴重性，「FM2這東西更敏感了，吃了之後，根本就像死掉一樣」等語(見原審卷二第116頁)。

假如可信，上訴人對於餵食甲童FM2，可能使甲童身體機能嚴重受損而死亡之結果，是否已有「蓋然性之認識(預見)」及「容任發生之意欲」，而可評價其具殺人之不確定故意？亦非全無研求之餘地。

原判決就此未認定明確，亦未於理由內說明其認定所憑之依據，遽認上訴人係成立凌虐致人於死罪，而非起訴書所犯法條所載之刑法第271條第1項殺人罪，尚嫌速斷，有調查職責未盡及理由不備之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

原判決諭知扣案如附表一編號「19、20」所示之物，均沒收。

並於理由中說明：上開物品係上訴人所有，用以犯事實欄一之㈣所示凌虐甲童犯行所使用之物等語；

事實欄一之㈣則記載：上訴人係持附表一編號「18、19」之物敲打甲童之手、腳及臀部等身體部位等情，前後所述不一，案經發回，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 9 月 5 日