最高法院刑事-TPSM,112,台上,3110,20230810,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3110號
上 訴 人 許惠勝


選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年4月19日第二審判決（111年度上訴字第1129號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第9245號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人許惠勝犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫使少年自行拍攝、被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾之其他物品罪刑（處有期徒刑3年10月；

另被訴以「墨色記憶莫忆」帳號犯上開罪嫌部分，不另為無罪之諭知），並為沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：上訴人於原審已提出其與告訴人即少年A女（民國00年00月出生，即代號BM000-Z000000000者，姓名詳卷）間之Messenger對話紀錄截圖疑遭刪改而無證據能力，然原審未就此進行辯論，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

前揭Messenger既無證據能力，則本案除A女之單一指述外，並無任何補強證據，上訴人於原審即為此答辯，原判決未說明理由，僅認「縱使刪除亦無礙有罪結果」，除與嚴格證明法則相違外，尚有判決不備理由、理由矛盾之違誤。

原審雖已以刑法第59條酌減上訴人之刑，惟上訴人之犯罪動機、犯罪手段、犯後態度，甚至犯罪後主動刪除取得照片，以避免損害擴大，均屬科刑輕重之事項；

且上訴人本即因精神病及憂鬱症，在精神、智識上有相當減損，現再因本案更值憂慮，迄今已數度住院，可見原審量刑未考量罪責原則，而有過度侵害上訴人之自由權、違反比例原則等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決犯罪事實欄所載，以一人分飾兩角之方式，各以「林依慧」之女性身分帳號、「墨色記憶莫忆」（佯稱為「林依慧」之兄）與A女成為臉書好友，並利用以「林依慧」帳號在臉書通訊軟體Messenger與A女聊天過程中，知悉A女為未滿18歲之少年，且A女與網友C男（即代號BM000-Z000000000C者，姓名詳卷）交往，以及有於109年8月22日見面出遊。

竟基於以脅迫使少年自行拍攝、被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾電子訊號之犯意，以「林依慧」臉書帳號，接續向A女恫稱：如不傳送自拍裸露胸部、下體之照片予「墨色記憶莫忆」，並裸露胸部、下體與「墨色記憶莫忆」視訊，除會將其與C男交往乙事告知其父母外，更會對C男提告和誘、略誘云云，致A女心生畏懼，乃依指示於109年8月22日至同年9月13日期間，數次在住處，自行拍攝裸露胸部、下體之與性相關而客觀上足以引起性慾之數位照片電子訊號4張，再以Messenger傳送予「墨色記憶莫忆」；

復裸露胸部、下體以Messenger與「墨色記憶莫忆」視訊，使A女上開裸露胸部、下體之影像透過攝影鏡頭轉換為電子訊號，上訴人再於視訊過程中，於A女知曉之情況下，利用上開行動電話截圖功能，拍攝A女裸露胸部之數位影像，使A女被拍攝裸露胸部之與性相關而客觀上足以引起性慾之數位照片電子訊號1張犯行之得心證理由。

另對於上訴人否認犯行，辯稱：我和A女當時是男女朋友關係，我沒有用強迫方式要求A女拍攝私密照片給我，我有告訴她，我會把她與C男交往的事告訴她父母，是因為我擔心她受到傷害等語，以及其辯護人為其辯護稱：A女於第一審已證稱與上訴人為男女朋友關係，依A女與他人間對話紀錄，A女素有交換私密照片之傾向，本案實有可能係本於雙方之交往關係所致，不得僅憑A女片面指訴即認上訴人有脅迫之情事，且自A女所提出之對話紀錄中上訴人發言文意脈絡，不難見部分句子已受隱去、刪除，係不完整之對話紀錄，且上訴人以「墨色記憶莫忆」與A女對談時，曾稱：「坦白說不然我會告訴你老公」，此部分與A女所稱上訴人揚言將A女與成年男子交往乙事告知其家長乙情不符，倘此指老公並非C男，又係指涉何人？A女之證述前後多有矛盾之處，且係出於為使上訴人受刑事追訴之目的所為供述，與事理未符，其證明力當屬有疑，A女所傳送之裸照既非係上訴人製造、拍攝，亦非A女應上訴人之要求所製造、拍攝，而係A女之前為男友所製造、拍攝，上訴人所為僅構成違反兒童及少年性剝削防制條例第39條之無正當理由持有A女為猥褻行為之電子訊號，又上訴人罹有器質性精神病、嚴重型憂鬱症、邊緣性人格異常等重大精神病徵，曾有住院及多次自殺紀錄，於案發時顯無責任能力，應有刑法第19條減輕或免除其刑規定之適用等語，如何認為均無可採等情，詳予指駁。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證 據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。

又此係判斷證據能力有無之規定，非關證據證明力取捨之問題；

二者之層次有別，不容混淆。

原判決本於相同見解，敘明：上訴人及其辯護人於第一審已就上訴人與A女之Messenger對話紀錄截圖表示不爭執其證據能力，且第一審亦已踐行法定調查證據程序，應認得作為證據等旨(見原判決第2至3頁)；

核與卷內資料相符（見第一審卷第30、76、238至239頁），於法並無不合，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒉原判決已說明如何依據上訴人之部分陳述、證人A女之證詞，暨卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、「林依慧」與「墨色記憶莫忆」之臉書個人頁面截圖、上訴人與A女之Messenger對話紀錄截圖、嘉義市政府警察局數位鑑識報告、原判決附表編號2所示之照片、截圖等證據資料而為認定之旨，並非僅以A女之證詞，作為認定上訴人本件犯罪之唯一證據，核無採證違背證據法則之情事。

⒊刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決撤銷第一審之科刑判決，改判於科刑時，業以其犯罪責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，並敘明如何應適用刑法第59條規定酌予減輕上訴人之刑等旨。

核原判決並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自不得率指為違法。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 黃斯偉
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 8 月 15 日