最高法院刑事-TPSM,112,台上,3131,20230921,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3131號
上 訴 人 王世旭


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年3月23日第二審判決（111年度上訴字第1090號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第12606號，109年度偵字第9910、11203號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人王世旭有如第一審判決事實欄所載，與吳坤翰（業經原審判處罪刑確定）、綽號「敏仔」之不詳姓名成年男子及渠等幕後之運毒集團成員，共同自中國大陸地區深圳特區運送如第一審判決附表一編號1所示之第四級毒品「三級丁氧羰基去甲基愷他命」（驗前淨重496公斤，下稱扣案毒品）進口之犯行，因而維持第一審經比較新舊法後，關於論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，並依想像競合犯關係，從一重以共同運輸第四級毒品罪處斷，量處有期徒刑6年6月，及諭知相關沒收部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。

對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：㈠第一審判決認定上訴人先後於民國108年11月14日18時許及同年月18日20時許，分別在○○縣○○鄉全家便利商店長治交流店（下稱全家便利商店長治交流店）前及國道3號高速公路南下路段關廟休息站（下稱關廟休息站），交付如其附表二編號3、4所示之手機各1支（下稱甲、乙工作機）予共同正犯吳坤翰，作為聯繫運輸毒品使用等情。

惟吳坤翰自第1次至第9次警詢時，均指稱係綽號「敏仔」之男子與其議定以新臺幣（下同）50萬元之對價運輸毒品，並交付上揭工作機以供聯繫，從未提及上訴人有何參與本件私運毒品之犯行，對於警方提示之上訴人口卡照片亦無從指認。

詎警方於第10次詢問吳坤翰時，未先讓吳坤翰描述參與本件毒品私運上游之犯罪嫌疑人之外貌及特徵，逕於現場照片中放置上訴人之口卡照片，復未告知犯罪嫌疑人可能不存在於被指認人照片中，亦未製作指認犯罪嫌疑人紀錄表，又使證人何明蔚於吳坤翰指認時全場在場觀看，違反警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項之規定，是吳坤翰於該次警詢時指稱上訴人即為交付上揭工作機以聯繫運輸毒品之人等語，依法並無證據能力，自不得採為伊犯罪之證據。

又原判決憑以認定上訴人犯罪之卷附上訴人所持用行動電話之通聯紀錄，卷內並無警方向檢察官聲請同意後調取之相關資料可稽，係屬違反通訊保障及監察法第11條之1第3項之規定而取得之證據，亦無證據能力。

原判決採用吳坤翰對伊口卡照片之指認及上述行動電話通聯紀錄作為伊犯罪之證據，自屬不當。

㈡吳坤翰前有多次犯罪前科紀錄，係有充分偵審經驗之人。

其於第1次至第9次之警詢筆錄，除指稱其參與本件犯罪係受綽號「敏仔」之男子指示以外，並未提及尚有其他人參與本件私運毒品犯行，卻突然於第10次警詢時指認上訴人亦參與本件私運毒品犯行，顯與常情未合，自非可信。

又何明蔚雖證稱曾陪同吳坤翰於108年11月14日晚間在全家便利商店長治交流店與上訴人見面等語，然亦同時稱當時天色昏暗且與吳坤翰相隔一段距離，則其如何能確定當時與吳坤翰見面之人之長相如何，而何以能清楚指認該與吳坤翰見面之人即為上訴人？況依何明蔚於同日所使用行動電話收發訊號之基地台位置均在臺中市，並無出現在全家便利商店長治交流店附近之紀錄，可見其當時應不在現場，則其所為當時曾看到與吳坤翰見面之人即上訴人之證詞顯與事實不符，亦不足採信。

又依吳坤翰行動電話於同日收發訊號之基地台位置，係於當日19時40分及49分許始有出現在屏東縣長治鄉德協村德協段33地號（下稱德協段基地台）之紀錄，而當時上訴人所持用行動電話之收發訊號基地台已經移動至○○縣○○鄉及○○市○○區，可見當時其與上訴人顯無見面之事實。

而上訴人所持用行動電話於當日18時27分及18時57分許至19時18分許之間，其收發訊號基地台位置固曾出現在上述德協段基地台位置附近，然伊確係前往全家便利商店長治交流店附近與證人林如頂用餐，而伊與林如頂平常即互以通訊軟體LINE（下稱LINE）聯繫問候，彼此並非不認識之人。

原判決並未調查有無其他補強證據，足以擔保吳坤翰所為不利於伊陳述之憑信性，僅憑吳坤翰所為不實之指述遽為伊有罪之認定依據，復未說明其何以不採信上述有利於伊之證據及辯解之理由，自屬可議云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件第一審判決認定上訴人與綽號「敏仔」之人及渠等幕後之運毒集團，共同於108年11月18日自中國大陸地區深圳特區運送內裝有如其判決附表一編號1所示扣案毒品之木箱至高雄國際機場後報關放行，由不知情之進口業者高凱祥（業經檢察官為不起訴處分）先行運送至其位於高雄市大社區萬金路廠房後，再以電話聯繫吳坤翰所持用之乙工作機告知吳坤翰於同年月22日上午10時，在高雄市楠梓區常德路365號前接貨（即前述扣案毒品），上訴人復於同年月22日0時16分許以電話聯繫吳坤翰持用之甲工作機，指示吳坤翰準時前往運送上開毒品。

嗣吳坤翰偕同不知情之何明蔚、林均竹（均經檢察官為不起訴處分）於同年月22日上午10時許前往上揭地點取貨後，即為警查獲，並扣得上揭毒品等情，係依憑吳坤翰於偵查中及第一審指稱：上訴人與其議定以50萬元報酬運送扣案毒品，並先後於108年11月14日18時許及同年月18日20時許，分別在全家便利商店長治交流店前及關廟休息站，交付其甲、乙工作機各1支，作為聯繫運輸扣案毒品使用等語，核與證人即陪同吳坤翰前往全家便利商店長治交流店之謝明新、何明蔚均證稱：吳坤翰於108年11月14日與林均竹、何明蔚、謝明新同車前往高雄市某餐廳用餐途中，接獲友人電話邀約前往屏東某宮廟見面，抵達時因該宮廟已經關門，再改至全家便利商店長治交流店與該友人即上訴人見面。

上訴人當時駕駛Lexus廠牌休旅車，離去前曾搖下車窗與吳坤翰聊天約2、3分鐘，因此可以確認前述與吳坤翰見面之友人即為上訴人本人等語，及證人即上訴人之友人陳福春證稱：渠曾駕車搭載上訴人至關廟休息站與友人見面等語相符。

參酌上訴人、吳坤翰與林均竹之行動電話分別於108年11月14日18時23分許及18時53分至57分許、同日18時40分許及同日18時37分許，其收話與發話訊號之基地台位置皆同在德協段基地台收訊範圍。

又依關廟休息站於108年11月18日20時許之監視器錄影畫面，亦見吳坤翰與不詳之人在廁所前交談，並錄得該不詳之人搭乘陳福春所駕駛之車牌號碼AHX-5797自用小客車影像。

且上訴人之行動電話於108年11月18日19時46分許，其收發訊號之基地台位置亦在與關廟休息站鄰近之臺南市龍崎區中坑子段683之8地號等情，憑以論斷吳坤翰所為不利於上訴人之指述屬實，並非僅憑吳坤翰之指述，作為其認定上訴人犯罪之唯一依據。

第一審判決及原判決復敘明：⑴吳坤翰本件經查獲到案後，因不知上訴人及綽號「敏仔」之人之真實姓名，故於警詢時伊僅供出與其最早接觸之綽號「敏仔」之人。

然警方持續依吳坤翰所提供之線索進行調查，經調取關廟休息站108年11月18日20時許之監視器錄影畫面，發現當時與吳坤翰接觸之人搭乘車牌號碼AHX-5797自用小客車，再依車籍資料查得陳福春，進而於109年2月15日前往臺南市麻豆區寮廍里「軍部福靈宮」拘提陳福春到案說明，拘提過程並全程拍攝照片蒐證。

復因吳坤翰提及本件案發前一晚，指示其運輸毒品之人曾撥打甲工作機告知其可以前往素有靈驗盛名之「軍部福靈宮」參拜。

警方乃於109年4月23日提示拘提陳福春過程之蒐證照片供吳坤翰指認，吳坤翰始於第10次警詢時指認出蒐證照片中穿著黑色上衣之男子及其所駕駛之車牌號碼BDL-7358之Lexus廠牌休旅車，再依車籍資料查得上訴人身分，並通知何明蔚與謝明新到場指證上訴人確實即係渠等於當時所見與吳坤翰見面之人。

則吳坤翰並非突然於第10次警詢時始無端指述上訴人涉案，而係長時間配合警方密集調查及指認之結果，且其指認結果亦與上揭行動電話於當時收發訊號基地台位置及監視器錄影畫面等客觀證據相符。

至於吳坤翰未能於警詢初始即供出本件除綽號「敏仔」之人以外，尚有其他共同正犯涉案；

及吳坤翰未能於第7次警詢時依上訴人之口卡照片指認出上訴人，係因其不知上訴人之姓名，故僅供述綽號「敏仔」1人，且因警方所提示上訴人之口卡照片過於年輕而不敢貿然指認，而經第一審比對上訴人之之口卡照片與警方蒐證照片之上訴人影像結果，上訴人之臉型、外貌亦確有差異。

⑵何明蔚之手機因遺落在謝明新住處，故其行動電話於l08年11月14日18時l0分許收發訊號之基地台位置，係在高雄市鳳山區文澄街90號12樓，足認其確曾陪同吳坤翰自臺中南下高雄，尚不能以其行動電話於當時收發訊號之基地台位置未曾出現在德協段基地台附近，遽認其指述不足採信等旨。

並援用林如頂於偵查中及第一審均證稱：其不認識上訴人，私下亦無聯絡，在「本案之前」亦無上訴人之LINE聯繫方式等語，及上訴人之行動電話於l08年11月14日18時23分至57分許，其收發訊號之基地台位置雖曾出現在德協段基地台收訊範圍內，然同日19時18分許及53分許已經移動至屏東縣九如鄉及高雄市燕巢區，並未長時間停留在全家便利商店長治交流店附近，而對於上訴人否認犯行，辯稱：伊當時是與林如頂一起前往全家便利商店長治交流店附近吃飯，並不認識吳坤翰，亦未在全家便利商店長治交流店及關廟休息站分別交付甲、乙工作機予吳坤翰云云，究如何不足以採信，亦在理由中詳加指駁及說明。

此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗或論理法則，即難遽指為違法。

至於，卷附上訴人行動電話通聯紀錄及吳坤翰上述於第10次警詢時指認出上訴人及其過程，上訴人及其辯護人於原審112年3月2日審判期日均明示同意具有證據能力（見原審卷第294頁），且經原審審酌採為證據之適當性後，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力，於法並無不合。

又上訴人於原審並未聲請調查關於：⑴究竟係何人以何門號之行動電話傳送訊息予吳坤翰所持用之甲工作機？⑵德協段基地台之收訊範圍是否涵蓋全家便利商店長治交流店等證據方法，原審審判長於證據調查程序結束後，尚訊問上訴人及其選任辯護人有無其他證據請求調查，據其等均答稱：「無」等語（見原審卷第317至318頁），乃上訴人於上訴法律審之本院後，始主張應再調查上揭證據方法，並據以指摘原判決有應調查之證據而未予調查之違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

綜上，本件上訴人上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意加以指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 何俏美
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日